游伟教授：认真对待“刑民交叉”案件

曲平

认真对待“刑民交叉”案件 游伟 　　刑民交叉问题是一个依然需要作进一步深入研究的理论和实践问题。 早在80年代中期、90年代初期，最高司法机关都曾发布过相关的解释性文件，理论界也就如何处理刑民交叉案件展开了零星研究，大致涉及程序、实体以及证据运用，但共识不多，实践中也未形成系统的规则。而司法层面上的“刑事优先”却成为一种司法习惯，并在操作层面上得到强化，实践弊端凸显。 刑事优先，就是强调国家和社会利益优先，但随着严格的计划经济的逐步解体，人们越来越开始重视和保护企业、公民个人的民商事权利，市场化之后，私权的地位进一步提升，形成了对刑事优先、先刑后民的广泛挑战。同时，刑事优先在实践中屡屡被滥用，甚至成为地方保护主义的借口，引来诟病。 譬如大家关心的经济犯罪和民事欺诈的区分，至今没有明确的标准。要控制公权介入就极其困难，控方一经以涉嫌犯罪介入和起诉，法院要予以除罪就十分艰难（例略）。 在私权观念兴起后，学界已普遍认为，刑事优先并不是绝对的，并且对刑事介入应当限制。从案件性质的覆盖面考虑，倘若刑事案件可以覆盖整个民事案件，整个案件的性质发生改变，导致民事案件不复存在，则作为整体上的刑事案件对待。在其他情形下，均应刑民并行，甚或还要实行民事优先。特别是对于涉嫌经济犯罪的案件，很多行为的违法前提都是触犯民经法律和法规，必须首先考查民事经济违法的性质与类别。 比如某地查办涉嫌贪污国有资产案件，在审查过程中发现，存在着一些国有公司股东抽逃出资的情况，按照当时公司法的规定，若有股东虚假出资或者抽逃出资、出资不实，就不没有参与分红的权利。因此，受理案件的司法机关就当对股东的实际出资情况进行必要审查。若要认定某高管构成贪污，就必须审查其侵吞的是否属于国有资产，以及对国有资产的具体数额进行界定。而该资产的权威鉴定机构，有应该是国资委。如果没有资产性质的前提确定，自然就不可能有后续的刑事认定。（案例略）该案件处理是民事优先的体现，也就是首先要界定是否属于国有资产，是否纳入公共财物的范围。如果不是，那被告人就不存在贪污罪的问题。 一、刑民关系中的程序问题 在办理刑事案件的过程中，需要什么注意程序问题。例如，最高人民法院提出要基本解决执行难问题，我当然认为执行难是一个社会综合治理问题在法律领域中的反映。为了加强执行力度，利用刑事手段处理拒不执行法院判决裁定的案例逐渐加多。例如，某区人民法院处理一起民商事纠纷，判决败诉方赔偿2000万元，到期未有履行，原告便申请人民法院执行，执行过程中，法院发现被执行人隐瞒转移资产，情节严重，完全符合拒不执行法院判决罪的犯罪构成条件。于是，法院就可以将该案作为涉嫌犯罪移交给区公安分局，公安立案侦查后又报给区检察院申请批准逮捕，检察院批捕之后又提起公诉，由该区法院审理。大家有没有发现这个诉讼流程存在问题呢？移送报案的与负责一审审判的，属于同一个主体同，都是这个区法院，这个法院作为拒执案件的报案人，还能不能作为此案的审判者呢？ 我看，要实行整体回避，最好的处理方式应当适用异地管辖制。因为，任何人都不能成为自己案件的法官。而目前，我国法院的回避制度仅仅局限于审判人员个人与案件有利害关系。对这种情况，辩护律师当然要提出管辖问题……以此首先实现程序公正。 二、刑民关系中的实体问题 随着社会的发展，法律研究的深入，我们发现刑民关系并不仅仅只是一种程序性问题，程序性问题仅是表面，刑民关系问题同时也是一个实体问题。刑事案件的优越性体现在民商事案件比较注重形式外观，而刑事案件则能够拨开迷雾，看清事物的本质，注重实质正义，因此更加强调实体问题。案例：在我国的用工制度中，企业的职工普遍都是签订长期合同。但在贪污罪以及职务侵占罪的审理过程中，我们发现，企业的职工涉嫌该罪，不仅仅有长期职工，还有很多临时工或者试用期的人员，利用自己经手、管理的便利，侵占单位财产，这种情况应当如何定罪？在用工制度改革前，单位领导侵占公司财物，统一认定为贪污罪，而单位工人侵占公司财物，则构成盗窃罪，但是盗窃罪的量刑幅度重于贪污罪。因此，行为人是否是单位（国家）工作人员，是否利用职务便利，是需要重点关注的问题。对于公司临时员工侵占自己经手的单位财物，即监守自盗，是否属于单位工作人员侵占的问题，我们应当做变通解释。主要参照劳动法，如果是企业聘用的人员，无论是临时工还是试用期人员，只要事实上形成劳动关系，均认定为单位职工，若利用自己的工作职责，把自己经手的单位原材料或工具监守自盗，均应认定为职务侵占，而不是盗窃罪。这就是刑事案件中刑事法律的应用借鉴劳动法关于职工的概念进行判定。 我们可以用刑民关系的眼光去判定许多案件，按照刑民关系的思路，刑事案件的很多法律概念实际属于民商事法律概念。因此，我们可以看出，在有些时候刑民的含义和用词应当统一，尽量的趋向合理，不应当出现刑事评价和民事评价相去甚远或者矛盾的情况。刑民的关系应当具有同一性、吻合性。那么，刑民是否在所有的法律概念中均应当具有统一性呢？事实上，同一用词完全要做出一致性的解释并不一定符合立法的意思，也就是说对于同一用词可以做出不同解释，主要是基于刑法的目的性。案例：职务犯罪案件，（个人）受贿罪、单位受贿罪或者非国家工作人员受贿罪中均有一项规定，即国家工作人员或者公司、企业人员利用职务上的便利收受财物。而贪污罪、职务侵占罪中也有国家工作人员或者公司、企业人员利用职务上的便利进行侵占。这两种罪名均有“利用职务上的便利”，用词一致，而其中的内涵却大不一样。贪污罪、职务侵占罪中的利用职务便利的内涵是指，利用本人直接经手、管理公共财物的职务便利，即占有自己管理的单位公共财物。而受贿罪中的职务便利范围更广。因此，同一用词并不一定要做出完全一致性的解释。例如，企业中一般出纳人员与会计的职务是分开的，出纳人员管钱，会计管账。那么出纳利用自己管辖的便利，把自己管理之中的单位财物拿走，一般认定为职务侵占罪，如果是国家工作人员则构成贪污罪。而会计若将出纳人员所管辖的财物拿走，则构成盗窃罪。因为这里的利用职务便利是指管理财物的便利，而不是利用工作环境的便利。那么在刑民关系案件的处理过程中也会有这种情况的发生。例如，一起单位员工挪用单位资金的案件，员工挪用单位资金30万元购买福利彩票，中奖9万元，时间为一个半月。案发后，检察院以挪用资金罪进行起诉。律师在法院审理案件过程中选择进行无罪辩护，辩护要点为行为人购买福利彩票的行为不算从事营利活动。事实上，挪用公款罪与挪用单位资金犯罪比较特别，挪用类犯罪具有三种不同的构成条件，根据不同的用途性质区分不同的构成条件。第一种情况，挪用从事非法活动，立法上没有时间和数额的限制规定，对挪用从事非法活动予以最严厉的否定评价，而为了与贪污罪罪刑相对应，司法解释对其做了数额规定；第二种情况，挪用从事营利活动，也是实践中很多的情况，法律规定数额较大构成犯罪，但是没有时间限制。除了这两种情况，法律规定还有一种开放性规定，即挪用公款从事其他目的的活动，法律规定数额较大且三个月未归还才构成犯罪，进行了时限限制。该案件中，挪用资金购买福利彩票是否属于营利活动，是本案罪与非罪的界限。那么辩护律师在有争议的情况下，应当作出有利于被告人的选择，即认定购买福利彩票不属于营利活动，挪用资金用于其他活动未满三个月不构成犯罪。在该案件进行研讨的过程中，法院认为是否营利活动一般属于民商事问题，民商事教授的观点认为，民商事案件中所讲的营利活动是指资金投入或者物质投入运营以后取得的利润，因此购买福利彩票的行为不属于营利活动。然而，我认为，首先阐明一个问题，根据民商事中所定义的营利活动的概念，如果我把自己的钱存到银行做定期，所得出的利息算不算是一种营利活动？我个人认为，事实上，这是一种刑民概念上的差异性，刑法意义而言，购买福利彩票的行为应当属于营利活动，挪用公款罪的司法解释中明确规定，动用公款存入银行取得孳息的行为就属于从事营利活动。因此，界定刑法意义上的从事营利活动，特别是在挪用犯罪案件中从事营利活动，只要目的是为了取得经济利益上的回报的，就应当认定为从事营利活动。在该案件中，行为人购买福利彩票的目的是为了中奖，这种行为是一种希望取得经济利益上的回报。挪用案件中，除了资金投入以外，取得经济利益上的直接回报可以认定为从事营利活动。其中，可以分为两方面，一是营利性准备，例如动用单位资金公款给自己注册成立经营性公司。二是营利性补救，例如，动用单位公款归还经营性亏损。这样就使得刑法上对于整个营利性的规定更加丰满、全面。此外，从刑法的立法意图来看，刑法中对于从事其他活动要求超过三个月未还，而营利活动只要求数额较大没有时间限制，体现出刑法上对于营利性行为的从重。而营利行为以外的其他活动为什么会有超过三个月未还的时间限制要求？主要有专门的刑事政策思想，针对一些情有可原的挪用行为，这类行为虽然也是破坏、侵害了公款的专有权，但存在情由，对于这种行为的放宽处理能够体现出一种法律的人性化，同时不具有可模仿性。而挪用公款放到银行里产生孳息的行为若认定属于从事其他活动，超过三个月未还才构成犯罪，就会导致行为的可复制性和效仿性。因此，基于这种立法目的，刑法应当进行从严解释。总结来看，在刑民关系的实体处理当中，从词语的角度来看既有同一性，又有特定的立法精神解释，最终法律的运用就是在于解释法律。在经济犯罪和民事纠纷的案件中，除了词语上的关联性，还有法律规范上的关联性。例如：一个最基本的原理，所有的经济犯罪都必须以经济违法违规作为构成犯罪的前提，即犯罪均建立在一般违法的基础上，而一般违法是指违反经济行政性的法律法规，如果没有违法性的界定，就没有犯罪。经济犯罪的两次性否定评价，即先要普通违法，然后构成犯罪。经济犯罪是一种法定犯，与自然犯不同，自然犯构成犯罪的前提是社会伦理。而法定犯又称行政犯，以违反国家经济行政法律法规作为前提，根据直觉很难判定，因为其反社会性较弱。多数情况下，没有特定被害人，是对于社会经济利益的广泛破坏。案例：某上市公司的实际控制人内部交易案件，合议庭审理认为本案不符合内部交易罪的基本特征，刑事法律和民商事法律对应的行为先要进行违法性评价，然后再对犯罪进行评价，而其中的违法性评价是违反国家规定，这个国家规定是有规格的。第一，违反国家性的法律法规不能够包含地方性的法规；第二，国务院部门下属部委办局的规定不能作为构成犯罪的前提法律依据，这是为了定罪标准的地方化和过度行政化。而司法实践中，对于认定案件违反国家法律性规定则主要有两种情况：第一种情况，必须是全国人大及其常委会制定的规定；第二种情况，是国务院制定的法规、规章以及行政措施。也就是说，所谓的违反国家行政经济管理法规，都必须是违反全国人大及其常委会或者是国务院制定的规定。除此之外的所有规范，均不能作为经济犯罪的违法性前提。这也是律师辩护的重点。三、刑民关系中的证据问题 刑民关系问题不仅仅是程序问题、实体问题、法律关系问题，同时还是一种证据规则问题。例如，交通肇事逃逸，肇事者应当负全部责任、主要责任还是次要责任？公安机关对于交通肇事的责任界定一般认定逃逸者负全部责任。其实，对于交通肇事案件中，对于全部责任、主要责任以及次要责任的区分是很重要的，因为在司法解释中，最高法院规定只有在全部责任或者主要责任的情况下，被告人才承担刑事责任。需要注意的是，道路交通管理法规，交通肇事以后逃逸，致使事故无法查清的，才能推定认定逃逸人负全部责任。如果可以查清事实的，按照实际查清的情况负责。当公安机关对交通肇事责任进行界定后，法院、检察院对此的权力很小。因此，应该从证据角度入手，查清案件事实，查明事故责任，从而改变公安机关的交通事故责任认定。公安机关即便不改变其交通事故责任认定，人民检察院和人民法院也可以根据自己查明的事实认定事故责任。这就对律师的辩护工作和检法裁决勇气提出更高要求，需要全面、细致的完成判断 …… ——————【作者简介】游伟教授，祖籍广东，出生于上海，先后任职于华东政法大学法律系、科研处、司法研究中心，又在上海市虹口区法院、第一中级人民法院、上海市文史研究馆（《世纪）杂志社）任职，担任领导职务。曾任全国青联委员、长宁区人大常委会委员、上海市政协委员、上海市知识分子联谊会副秘书长、中国民主同盟上海市委法制委员会主任、华东政法大学主任委员、《华东刑事司法评论》主编等，荣获上海市十大杰出青年提名奖，为中国刑法学研究会学术委员会委员、华东政法大学司法研究中心主任、中国诗书画研究会海派文化委员会主任，上海财经大学、上海政法学院、福建江夏学院法学院等高校兼职、客座教授等。