建设工程分包合同无效后的价款结算--贵州某建筑工程公司与李世某建设工程分包合同案

贵州贵遵律师事务所（贵州-桐梓）

建设工程分包合同无效后的价款结算--贵州某建筑工程公司与李世某建设工程分包合同案

摘录《赢在二审与再审》原文：

争议焦点：

建设工程分包合同无效后，实际施工人的工程价款如何结算；合同无效后，合同约定的结算条款单价是否有效。

案情简介：

2016年12月20日，xx县水库和扶贫生态移民局与贵州某建筑工程有限公司（以下简称贵州某公司）签订的《建设项目工程总承包合同》约定，该局将xx县xx镇八郎片区城东（江北岸）安置点项目发包给贵州某公司施工。
2016年10月4日，穆永某与代文某（本案例所涉人物均为化名）签订《xx县xx镇八郎片区城东（江北岸）安置点项目边坡支护工程（以下简称《劳务承包协议》），将xx县xx镇八郎片区城东（江北岸）安置点项目的边坡支护发包给代文某施工。2016年12月19日，代文某又出具《授权委托书》，委托李世某及文某施工队进场实际负责施工，以致李世某成为该工程的实际施工人。
后双方发生结算纠纷，李世某将贵州某公司、贵州某建筑工程有限公司xx县分公司（以下简称xx分公司）以及第三人穆永某告上法庭，索赔1200余万元。该案一审判决贵州某建筑工程有限公司及穆永某支付被上诉人李世某工程造价款7,582,759.72元。
随后，贵州某公司及穆永某均分别向xx省高级人民法院提起上诉。该案二审裁定发回重审。在重审过程中，xx中院判决驳回原告李世某的诉讼请求。后李世某又提起上诉，被xx省高院判决驳回上诉，维持原判。

诉讼代理文书：

民事上诉状

上诉人（原审被告）：贵州某公司。住所地：xx省xx市。
法定代表人：卢某，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：xx分公司。住所地：xx省××县××街道。
法定代表人：罗云某，该公司总经理。
上诉人（原审第三人）：穆永某，男，汉族19×x年x×月××日出生,x x省xx县人。住xx县xx镇。
被上诉人（原审原告）：李世某，男，土家族,19××年x×月××日出生,xx省xx人。住云南省昆明市x×区×道。
原审被告：xx县水库和扶贫生态移民局。住所地：xx县xx县府路8号。
法定代表人：谢某某，局长。
上诉人与被上诉人之间因建设工程合同纠纷一案，不服xx省xx市中级人民法院（2018）黔xx民初142号民事判决书，认为该判决结果多支持了被上诉人劳务费用9,086,771.70元，现依法提起上诉。
上诉请求：
1．撤销xx省xx市中级人民法院（2018）黔xx民初142号民事判决书第一判项，依法改判上诉人贵州某建筑工程有限公司及穆永某不再支付被上诉人李世某工程造价款7,582,759.72元；或者依法裁定将本案发回原审人民法院重审；
2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

上诉理由：
一、原审判决程序违法，应当撤销原判，发回重审
1．原审判决超越了原告的诉讼请求，程序违法
在本案中，被上诉人的诉讼请求及事实理由为“要求按照《xx省建筑工程计价定额》（2016版）进行评估确认金额，并进行判决”，其起诉主张的金额43,117,944.20元，也是按照2016版定额计算所得。且被上诉人在三次庭审中，均明确回答“坚持诉讼请求，没有变更或补充”（详见第三次庭审笔录第5页倒数第1、2行）。那么，本案应当审理的就是“双方有无对2016版定额的约定，以及是否适用该标准进行评估，确认工程造价”。但是，原审判决却超越原告的诉讼请求和主张，以《xx省建筑工程计价定额》（2004 版）作出评估，并作出判决，超越了被上诉人的一审诉讼请求，程序违法。2．原审判决支付“工程进度款”及“工程造价”，违背中立原则，程序违法
被上诉人在一审原审民事起诉状中主张的价款为“支付工程款”，且被上诉人在第三次庭审中也明确回答“没有（变更或补充）”（详见第三次庭审笔录第5页倒数第1、2行）。但是，原审判决却在判决书第36页认定，本案的价款为“工程进度款，且尚未约定付款期限和时间，并已经物化为工程款及材料费用，应当予以支持”，且在判决书主文部分“判决上诉人支付工程造价7,582,759.72元”，显然也超越了原告的工程款范畴，且出现了所谓的“工程进度款”及“工程造价”等原告尚未主张的请求，违背了法院的中立审判原则，超越了原告的诉讼请求，明显程序违法。 3．原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人文某和代文某，程序违法
就本案而言，代文某是涉案工程《劳务承包协议》和《授权委托书》的相对方，文某是《授权委托书》的当事人和《授权委托书》的提供者，是本案的当事人或者利害关系人。从《劳务承包协议》的签署，《授权委托书》的提交，到双方对工程量的收方确认，再到工程款的申请以及拨付等过程是前后衔接的，无不体现李世某、文某就是一个班组，该班组实际履行的就是《劳务承包协议》。而且，李世某、文某一直以来都是以班组名义进行施工、按照协议单价项目收方、拨款等。双方在一审中举示的边坡锚杆；锚索验孔记录；钻孔收方记录；锚索收费记录；江北移民小区护坡喷浆表面积测绘统计表；分项工程工程量审核表边坡收方量等双方签字确认的工程量收方表上也明确注明“李世某、文某边坡工程”。本案《劳务承包协议》涉及金额巨大，作为长期从事工程施工的人员，李世某、文某完全清楚按照《劳务承包协议》结算工程款的法律后果，如果其认为双方需要达成新的承包协议，完全可以通过正当的法律程序行使自己的权利，保护自己的合法权益。可是，被上诉人却在收取大部分工程款之后，主动承认采取非法制作委托书，串通代文某做假证等形式，提起诉讼。而且，在本案中，《劳务承包协议》签订主体为贵州某公司，工程项目部穆永某与代文某，之后代文某委托李世某与文某进行施工管理。在合同的实际履行过程中，工程款的领取人也分别有李世某、文某，部分领条上也注明为代文某边坡工程款。在工程施工过程中，合同双方也是按照约定的单价项目进行收方确认工程量，最终收方确认的收方结果也完全符合《劳务承包协议》约定的项目。故本案为了查清案件事实，应当追加代文某、文某作为当事人参加诉讼。但是，原审判决却未予以追加，并直接根据当事人的陈述，认定李世某、文某不是一个班组，属事实认定错误，且程序明显违法。事实上，被上诉人李世某以及案外人文某提交《授权委托书》的行为，已经表明其愿意主动按照《劳务承包协议》履行劳务施工主体的权利义务，在并未损害他人利益及国家利益等情形下，不应当否定其为真实意思表示，《劳务承包协议》应当对李世某、文某具有约束力，原审未追加文某为当事人程序违法。 二、原审判决认定事实部分错误，且证据不足
1．原审判决认定“代文某在签订合同后，核算约定单价过低做不来，便退出承包该项目”系事实认定错误
在本案中，上诉人穆永某与代文某签订《劳务承包协议》的时间为2016年10月4日，而被上诉人李世某及文某施工队进场开始施工的时间是2016年9月，代文某《授权委托书》出具的时间是2016年12月19日。从这几个时间节点来看，李世某、文某施工队进场施工在先，代文某签订合同在后，出具《授权委托书》是在签订合同后。而且，根据李世某、文某施工队出具《授权委托书》，也是为了履行《劳务承包协议》，收取涉案合同的工程进度款。再结合文某与代文某系同村同组人，后因结婚才将户 口迁出，且李世某、文某与代文某三人经常在一起承包工程，三人是朋友关系。在本案中，李世某、文某、代文某也是合伙人，合伙承包涉案工程，并由代文某代表李世某、文某、代文某与穆永某签订《劳务承包协议》，后因代文某工作繁忙，才委托文某、李世某对接。故涉案的《劳务承包协议》对被上诉人具有约束力。需要特别说明的是，假如李世某、文某、代文某不是合伙人，文某、李世某无法知道代文某与穆永某签订《劳务承包协议》以及缴纳保证金的事实，更不可能有代文某的身份证复印件作为委托书的附件予以提供。而且，从李世某提供的《授权委托书》来看，委托人代文某的签名与《劳务承包协议》中代文某的签名非常相似，且施工 内容与劳务承包协议约定的施工项目一致。这可以充分说明，李世某、文某、代文某是合伙关系，其共同承建了涉案劳务工程的事实。在本案中，被上诉人虽然否认其《授权委托书》上的“代文某”签字是代文某本人所签，并主动承认系自己伪造。但是，该事实尚未通过司法笔迹鉴定予以确认，完全可能是被上诉人为了掩盖事实，从而进行了虚假陈述。因此，原审判决认定“代文某在签订合同后，核算约定单价过低做不来，便退出承包该项目”系事实认定错误，且与客观事实不符。 2．原审判决认定“文某为李世某的管理人员”系事实认定错误
案外人文某填写的江北岸项目付款审批表、分项工程班组工程量审核表、以及文某于2017年5月12日向穆永某出具的“领条”均载明，涉案工程的施工班组为文某、李世某班组。同时，从2017年5月12日文某向穆永某出具的“领条”载明的收款人来看，收款人为“文某”，并没有载明是“文某代”或者“代李世某收取工程款”等字样，且该80万元的工程款于2017年7月4日打入了文某个人账户。再结合李世某、文某、代文某是朋友关系，合伙承建本案工程的事实，可以充分证明文某不是李世某的管理人员。因此，原审判决事实认定错误。3．原审判决认定“贵州某公司、xx分公司、穆永某均认可涉案部分工程为李世某完成。李世某完成的是劳务、辅材、机械”系事实认定错误
在一审的几次开庭审理中，上诉人贵州某公司、xx分公司以及第三人穆永某，均陈述涉案工程系李世某、文某、代文某合伙承建，该部分工程系三人合伙完成，并没有陈述“是李世某个人组织施工完成”。而且，该认定与本判决中认定的“李世某以施工班组身份签字认可”以及“李世某、文某边坡班组”等事实相互矛盾，前后不一。事实上，李世某完成的工程内容仅限于涉案工程的劳务和部分辅材，涉案工程的主要材料、机械设备等都是第三人穆永某提供。因此，原审判决认定“涉案工程系李世某完成施工”没有事实依据。
4．原审判决认定“李世某主体适格，文某、代文某不是本案当事人”系事实认定错误
李世某、文某、代文某是同村同组人，三人系朋友关系，经常一起承包工程施工，且本案系李世某、文某、代文某三人合伙承包建设，李世某、文某是该合伙事务的执行人，与穆永某等人进行涉案工程的对接，且李世某、文某施工班组完成的工作内容与《劳务承包协议》约定的施工内容也是一致的。根据被上诉人李世某出示的江北岸项目付款审批表显示，该工程进度结算清单载明的结算金额，也是按照双方签订的《劳务承包协议》约定进行结算，第三人穆永某支付的工程款，都是以“边坡班组”“文某班组”“李世某班组”“代文某班组”的名义进行支付。
此外，需要特别指出的是，文某还以“文某班组”“文某、李世某班组”的名义在涉案工程中收取了大量的工程款，也完成了大量的工程。且文某也认可其实施收款、签署领条等行为，系其真实意思表示。因此，文某在庭审中“否认其是涉案工程的施工人”属于虚假陈述，法院由此认定文某是对自 己权利的放弃，也明显不当，并导致相关事实认定错误。在本案中，如果只审理李世某的劳务工程，那么，文某班组的施工内容，就不是本案审理的范围。可是，原审判决却以“文某班组”“李世某班组”“文某、李世某班组”完成的全部工程进行评估和审理，以致认定事实前后矛盾。且文某的否认行为，损害了上诉人的合法权益。因此，本案李世某、代文某、文某均是涉案工程的劳务施工人，原审判决系事实认定错误。 5．原审判决认定“从目前证据上分析，不能证明穆永某为涉案工程实际施工人”系事实认定错误
第一，根据xx县水库和扶贫生态移民局与贵州某公司签订的《建设项目工程总承包合同》第三条，贵州某公司的项目经理为“刘x”，且该条明确规定“刘x的职责为履行项目经理的权限和法定代表人授权的其他权利”。而且，穆永某、娄某、穆建某、刘某不是xx分公司的员工，且贵州某公司及xx分公司也没有为穆永某、娄某、穆建某、刘某等人发放过工资以及缴纳社保等，足以说明穆永某不是项目负责人。
第二，上诉人穆永某在一审的庭审中，虽然曾经以证人身份，陈述“自己在现场协调工作，主要是后勤的买材料、工程款签字、合同签字”以及“负责项目协调、拨款的签付和材料的签付”等内容，但是，他也表示自己是以涉案项目部的名义，与代文某签订《劳务承包协议》。该陈述恰好能证明穆永某是涉案工程的实际施工人（违法分包人）的事实，且娄某、穆建某、刘某等人是穆永某聘请的工作人员，工资由穆永某支付。第三，上诉人穆永某作为涉案工程的实际施工人（违法分包人），事实上也将涉案工程的劳务部分，分包给代文某、文某、李世某班组施工，且工程承包建设的现场协调工作、购买材料、工程款签字、合同签字等工作，均属于实际施工人（违法分包人）穆永某负责的范畴。而且，涉案工程在被上诉人李世某施工时，也将其他项目内容劳务分包给其他班组施工，这些均是穆永某在实际负责和签订劳务协议，并支付了相关价款。故上诉人穆永某是实际施工人，也是涉案工程价款的直接权利人和义务承担者。 第四，上诉人穆永某作为证人称“是以涉案项目部的名义与代文某班组签订《劳务承包协议》”，这完全符合“违法分包”在实践操作中的客观惯例。而且，在涉案的《劳务承包协议》上，并没有所谓的“项目部”盖章确认，也没有上诉人贵州某公司或上诉人xx分公司的任何印章，该《劳务承包协议》只有穆永某个人的签名。这可以充分说明《劳务承包协议》的发包方穆永某，是涉案工程的违法分包人和实际施工人。但是，原审判决却无视“项目部”、上诉人贵州某公司或上诉人xx分公司是否签章的事实，就认定上诉人穆永某非涉案项目的实际施工人（违法分包人），属于事实认定错误。
第五，上诉人穆永某作为原审第三人参加诉讼，以及在庭审中陈述的内容，并不矛盾。原审判决混淆了上诉人穆永某一方面是实际施工人，另一方面又是违法分包人的客观事实，认为部分工程为被上诉人所做，就认定被上诉人是实际施工人，从而忽略了上诉人穆永某作为实际施工人，组织多个施工班组进行施工，并进行现场管理以及实际出资的客观事实，从而导致案件事实认定错误。
第六，从被上诉人提供的“贵州某建设工程有限公司工程概况人员概况牌”来看，xx分公司的项目经理为周可华，工程技术负责人是卢某，施工员是卢忠某、安检员是黎顺某、质检员是李相某、资料员是王塞某，并没有穆永某、娄某、刘某、杨某等人。再结合被上诉人提交的《xx县城江北岸易地扶贫搬迁工程项目部及各劳务和分项工程负责人基本情况明细表》载明的事实来看，娄某是劳务和分项工程的项目经理，穆永某是劳务和分项工程的高管，刘某是劳务和分项工程的财务，并没有载明是xx分公司的高管和财务，且xx分公司也没有支付过任何工资。同时，贵州某公司、xx分公司也没有在该基本情况明细表上签字或盖章。综合以上事实，可以充分说明涉案工程，xx分公司已经再次进行了分包，并由穆永某实际施工的事实。而且，根据穆永某提交的与刘某签订的劳务合同，购买材料的事实来看，也可以充分说明穆永某是涉案工程的实际施工人。第七，从原审判决认定的穆永某提交的2017年1月22日、4月12日向x x移民局借支款的借条来看，该借条上面载明了“穆永某的身份为项目部负责人”，而其中4月12日的借条上，借款人一栏加盖了“贵州某公司”印章，这也可以证明“穆永某是挂靠某承建工程”的事实。若上诉人穆永某是xx分公司的项目部负责人，那就不需要向xx移民局借支款，而是由xx移民局将工程款拨付给上诉人贵州某公司，再由贵州某公司拨付给xx分公司，然后再由x x分公司拨付到项目部财务，再由财务支付的情况。而上诉人穆永某越过分公司、总公司直接向发包人借款，穆永某的借款行为，恰好能证明穆永某的实际施工人（违法分包人）的身份，事实上并非分公司高管。因此，涉案的工程款项均由穆永某实际出资，本案应当认定穆永某是实际施工人（劳务违法分包人）。 综上所述，从贵州某公司工程概况来看，穆永某、娄某、刘某、杨某等人均不是xx分公司的管理人员，且被上诉人提交的xx县城江北岸易地扶贫搬迁工程项目部及各劳务和分项工程负责人基本情况明细表，只能证明劳务和分项工程是穆永某、娄某、刘某、杨某等人在负责管理，不能得出穆永某、娄某、刘某、杨某等人就是xx分公司管理人员的结论。同时，根据穆永某签订的《劳务承包协议》，聘请刘某作为财务，并支付刘某等人工资，以及租赁车辆、支付工程进度款、支付出资款等事实来看，恰好能证明穆永某是实际施工人的事实。因此，原审判决认定穆永某为xx分公司高管，不是涉案工程的实际施工人与客观事实不符合，原审判决认定事实错误。
6．原审判决认定“代文某虽然在2016年10月4日与涉案项目部签订《劳务承包协议》，但是该协议不应对李世某产生约束力”系事实认定错误，逻辑混乱 第一，被上诉人是基于有代文某签字捺印的《授权委托书》而承继《劳务承包协议》的内容。而且，《授权委托书》明确载明系“转让”，而转让的法律后果是受让《劳务承包协议》约定的整体权利义务。同时，该《授权委托书》还明确载明：“由李世某、文某前来办理变更合同、补充合同、退保证金及相关工程上的一切事宜”，这更能说明李世某、文某承继该合同的事实。故，《劳务承包协议》中约定的权利义务对双方均具有约束力，任何一方均不能超越《劳务承包协议》约定的内容，而主张权利或要求对方超越合同内容履行义务。因此，原审判决认定“代文某认可该协议为其签订，但同时代文某也陈述在其交纳保证金后，该合同并未实际履行，如前分析也没有证据可证明，代文某与李世某之间是合伙关系，该《劳务承包协议》理应属于代文某的个人行为，不应对李世某产生约束力”的事实错误。第二，在庭审中，虽然被上诉人否认《授权委托书》的真实性，但在庭审中，李世某、文某认可该授权委托人的签名系案外人文某代签，并由被上诉人李世某本人捺印。而且，被上诉人李世某在向穆永某提交授权委托书的同时，还提交了代文某的身份证复印件，且李世某、文某提交该《授权委托书》的目的是收取该《劳务承包协议》下的工程进度款。如被上诉人李世某未与代文某达成转让该协议权利义务的一致意见，且李世某不愿意承继该合同的权利义务，那么李世某从何处得到的代文某身份证复印件与委托书并且一并提交给上诉人x x分公司呢？而且，李世某又如何得知有退还保证金的事实和代文某与穆永某签订合同的事实？因此，作为上诉人xx分公司以及穆永某实际承包人，完全有理由相信《授权委托书》的真实性。作为有完全民事行为能力的被上诉人，提交代文某的授权委托书及其身份证复印件，应该知道所承担的法律后果以及想要实现的目的。 而且，在整个履行合同内容的过程中，代文某和被上诉人李世某均未对合同提出异议，而被上诉人李世某也未向上诉人xx分公司以及穆永某提出过要求变更合同价格或者重新签订合同的意见。且《授权委托书》已明确载明退保证金及相关工程上的一切事务均由被上诉人与文某负责。故，《劳务承包协议》应当是双方主张权利义务的依据。原审判决认定“对于2016年12月9日出具的附有代文某签名和手印的《授权委托书》，经过核实，代文某否认为其出具，李世某、文某也承认为是二人以代文某的身份伪造出具，从该事实来看，该《授权委托书》并非代文某的真实意思表示，代文某并未授权委托李世某管理工程，退保证金等，按照法律规定，合同权利义务概括转让，需要债权人、债务人及第三人达成一致意见，现并未有证据证明代文某有转让前述权利义务给李世某的意思表示，所以代文某、李世某之间并未构成权利义务概括转让。”系事实认定错误，加重了上诉人的举证责任。第三，被上诉人在整个施工过程中，代文某并未提出任何异议，也未向上诉人xx分公司及穆永某提出过解除《劳务承包协议》，应视为对《授权委托书》的追认，应当认定代文某将《劳务承包协议》权利义务已经整体转让给被上诉人李世某，并由被上诉人继续履行。同时，结合被上诉人提交《授权委托书》《劳务承包协议》约定的内容以及工程款支付收据等相关证据，能够认定被上诉人李世某已经实际履行了代文某与穆永某签订的《劳务承包协议》约定的工程内容，并履行了合同约定的权利义务。故，本案的工程劳务价款应当按照《劳务承包协议》的约定单价进行结算。 而且，被上诉人提交的短信记录发生的时间均在《劳务承包协议》之前，更在提交《授权委托书》之前。在整个庭审过程中，被上诉人均未举证证明 已经交纳10万元保证金的证据，也未证明穆永某与涉案工程有利害关系。因此，原审判决认定“李世某强调是与一个称谓为“大穆总＇的人洽谈涉案工程的承包等事宜，对于“大穆总＇的身份，贵州某公司及xx分公司均承认为穆永某，而对于李世某提交的与大穆总的短信聊天内容，穆永某也认可其真实性。从该短信内容来看，多次提到合同定价等问题，同时还有一条记录提到保证金10万元已经带来等内容，也可反映若李世某与代文某之间是合伙，或者说李世某若是受让了合同的权利义务，李世某不必一直谈价，且所说的保证金10万元与代文某交纳的保证金5万元也不相符”系事实认定错误、不清。事实上，参与短信谈价的当事人“大穆总”是实际施工人穆永某的哥哥，是穆永某请来帮助参考项目劳务发包单价的，他们的谈价只作为参考，最终以实际施工人穆永某和劳务分包队伍签订的协议为准，项 目上所有其他20多个劳务分包队伍均如此。而此案的劳务分包合伙团队李世某、文某、代文某，事实上全权委托李世某负责谈单价、谈合同，代文某负责签合同，短信的内容只能证明代文某施工班组在签订协议前谈价的过程。
第四，劳务违法分包人穆永某与代文某于2016年10月4日签订《劳务承包协议》后，代文某已经按照协议约定缴纳了5万元的工程保证金，而被上诉人李世某实际进场时间为2016年9月（详见庭审笔录，李世某在第二次庭审笔录明确承认）。这说明李世某、代文某、文某是先进场施工，且是先进场施工、后补签《劳务承包协议》。该事实上诉人xx分公司在庭审中已经确认。由此可见，2016年12月19日被上诉人提交委托书之前，被上诉人已经与代文某、文某建立合伙关系。因此，被上诉人声称与代文某“互不认识”不符合逻辑和客观事实。 而且，上诉人认为，在2016年12月19日被上诉人提交《授权委托书》之后，被上诉人李世某承继了《劳务承包协议》约定的权利义务，李世某是《劳务承包协议》的实际履行人。被上诉人李世某提交代文某的《授权委托书》的目的是履行代文某与穆永某签订的《劳务承包协议》。其后，李世某也确实履行了《劳务承包协议》。故，提交《授权委托书》之前和之后，《劳务承包协议》的内容对被上诉人李世某仍然具有约束力。在本案中，虽然被上诉人一直表示“委托书并非代文某亲自签字和捺印”，但从整个过程来看，被上诉人实际上履行的是代文某与穆永某之间签订的《劳务承包协议》，其合同相对方应当为上诉人穆永某。因此，原审判决认定“李世某的合同相对方应为贵州某公司及x x分公司”的事实认定不清。
7．原审判决认定“涉案工程的劳务价款为21,6327,59.72元”系事实认定错误
上诉人认为：弘x价鉴（2019）第6号鉴定意见书，按照《xx省建筑工程计价定额》（2004版），对涉案工程作出的工程造价鉴定意见书，不能作为本案定案依据。理由如下： 第一，作为鉴定机构，应当按照委托双方争议的问题进行鉴定。而本案的鉴定机构，却未按照委托要求进行评估，且出具的工程造价鉴定意见书明显缺乏依据。根据《司法鉴定程序通则》第十二条第一款“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等”的规定，本案的工程量并无争议，争议的是劳务费的计算方式，市场价款是多少，也就是说，本案需要确认双方已经完成的无争议的工程量，所需要的劳务费用。而鉴定机构在鉴定时，却将材料费、机械费、措施项目费、规费、企业管理费、利润、机械费调整金额等项目进行鉴定，超出了评估范围。而且，涉案工程所使用的材料、机械等是谁提供，并未经过双方质证。因此，其鉴定的真实性、合法性存在问题，不能够作为定案依据采信。第二，弘x价鉴（2019）第6号鉴定意见书存在更改无争议的数据进行违法评估，该鉴定不能作为本案的定案依据。事实上，争议各方已经在工程造价鉴定意见书征求意见稿中，按照合同约定进行鉴定的价款12,041,399.02元均不持异议，予以认可。但是，弘x价鉴（2019）第6号鉴定意见书又将该价款进行增加，增加后的金额为12,545,988.02元。法院组织几方当事人对工程造价鉴定意见书征求意见稿提异议，目的在于对几方均无争议的事实予以确认，对存在争议的进行核实。而弘x价鉴（2019）第6号鉴定意见书却将当事人几方确定为无争议的数据进行更改。因此，涉案的鉴定意见书不能作为本案定案的依据，本案只能按照《劳务承包协议》约定进行计算和支付。第三，根据《合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：......（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定〔1〕，即便法院认定穆永某与代文某签订的《劳务承包协议》对双方不产约束力，也应当按照市场价格履行，即按照市场价格进行鉴定。再根据2019年11月11日的庭审笔录第14页第1行、倒数第4行，鉴定人员当庭陈述“按照双方认可的方量并结合被上诉人提供的辅材和市场价格，工程造价在1200万元至1300万元之间”。根据该事实，本案工程造价应当在1200万元至1300万元。故，原审判决上诉人应付工程造价为26,126,016.51元，明显缺乏依据。而且，工程造价和劳务价款是两个不同的性质。就本案而言，按照合同约定计算，涉案的劳务价款也仅为12,545,988.02元，并非一审认定的2100余万元。 退一步说，即便以弘x价鉴（2019）第6号鉴定意见书的鉴定意见作为参考依据，上诉人xx分公司应当向被上诉人支付的价款也应当为9,103,196.25万元。理由如下：其一，按照《xx省建筑与装饰工程计价定额》（2004版）计算，弘x价鉴（2019）第6号鉴定意见书鉴定总金额为26,126,016.51元，而且该数据并未比照工程造价清单下浮26.69％，也未体现已经实际产生的13％管理费和实际产生的税费。根据北京xx工程造价公司于2017年9月26日出具的《x x县城江北岸2017年易地扶贫搬迁工程场地边坡支护工程预算审核报告》，按照2004版定额计算，工程造价为115,754,038.29元，而贵州某有限公司投标xx县城江北岸2017年易地扶贫搬迁工程场地边坡支护工程的中标通知书总价款以及xx分公司与发包人xx县水库和扶贫生态移民局签订的《建设项目工程总承包合同》约定的总价款均为84,857,219.82元，即：此工程招标时中标总价为按2004版定额计算后下浮26.69％，且xx分公司发包给上诉人（实际施工人穆永某）还要收取13％管理费，而且还要按照国家规定缴纳税费，再加上管理人员的工资等。原审判决并未考虑上述事实，适用2004版定额进行工程造价，以致鉴定总金额不准确，损害了上诉人的合法权利。其二，根据鉴定意见书中鉴定意见，总金额为26,126,016.51元，其组成为直接工程费18,851,384.20元［包括人工费9,103,196.25元、材料费7,140,035.47元（含其他材料费6,582,854.14元）、机械费2,608,152.49元］、措施项目费1,021,228.19元、规费1,646,776.48元、企业管理费2,846,480.31元、利润1,302,097.01元、机械费调整金额458,050.32元。由于本案只涉及劳务承包，上述费用中的措施项目费、规费、企业管理费、利润、机械费调整金额等，被上诉人在施工过程中并不产生。本案双方争议的是劳务费的计算，而该意见书对劳务费明确为9,103,196.25元。该价款还未下浮26.69％，也未按比例承担管理费，且不含税费等。如被上诉人提供了部分辅材、机械，则上诉人应支付的工程价款为人工费9,103,196.25元＋被上诉人提供的辅材费用＋被上诉人提供的机械费用，被上诉人工程造价款也不会超过1100万元，原审判决确定金额为26,126,016.51元明显不合理。其三，所谓的利润，是企业的经营成果，是企业经营效果的综合反映。本案中，企业利润是指施工企业从事建筑安装工程施工、项目工程管理、投入人力、物力等应得的盈余，应当属于施工企业所有，该利润依法应属于xx分公司所有。被上诉人只是提供劳务，而劳务并不包括该利润，且直接劳务工程造价中已包含了劳务班组应得的收益。即便利润产生，也是（人工费＋机械费）x相应的百分比。但本案中，被上诉人并未举证证明所提供的机械、运输工具等，该利润在双方并未举证证明所提供的机械设备且未质证的情况下，是无法进行评估的。而鉴定机构闭门造车，忽略证据的重要性，主观地进行评估，其不专业显而易见，其鉴定人员出庭陈述“利润是双方分配”，更体现了其专业能力不足，导致原审判决认定“利润，是指施工单位从事建筑安装工程所得的盈利，由施工企业根据自身需求并结合建筑市场实际自主确定，鉴定人员出庭陈述利润是双方分配，而双方并未签订合同约定利润分配，涉案工程对应的利润应由实际施工人获取”认定事实不清。而且，即便根据鉴定人的意见，利润是双方分配，原审判决也不能将该利润全部划归施工班组所有，原审判决明显缺乏依据。 其四，机械费调整金额不应当归被上诉人所有。虽然鉴定人员陈述“按照该文件规定仅仅计算了李世某提供的机械部分计算所得”，但本案中，并未对李世某班组投入的机械部分进行查明和审理，也未对机械部分进行举证质证，上诉人根本就不知道鉴定机构评估的是被上诉人李世某提供的哪些机械，该机械是否包括上诉人提供的机械。该部分评估本身就不具有合法性且超越了评估范围。而且，根据北京xx工程造价公司于2017年9月26日出具的《x x县城江北岸2017年易地扶贫搬迁工程场地边坡支护工程预算审核报告》，机械调整从大型机械进出场、垂直运输机械、技术施工机械中产生，本案中，李世某班组承包的仅仅是劳务工程，没有使用大型机械、垂直运输机械、技术施工机械等，该费用不应当属于李世某班组造价范围。同时，鉴定人员也没有说明该案存在机械调整，哪些机械存在调整。因此，原审判决认定“机械费调整金额，该笔费用是根据黔建建通〔2011〕564号文件调整，鉴定人员也证实是按照该文件规定仅仅计算了李世某提供的机械部分所得，故该笔费用应计入李世某完成的工程造价部分”属于事实认定不清。
其五，措施项目费不应当归被上诉人所有。措施项 目费是指为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、文明、环境保护、临时设施、已完工程及设备保护费、工程定位复测费等方面的费用。根据法院查明的事实，xx分公司投入了技术人员、质检员、安全员，穆永某投入了技术人员、质检员、安全员，且项目的临时设施的搭设、维修、拆除、垃圾的清理、已完工程的保护、工程定位复测等都是由贵州某公司和穆永某完成，李世某班组并没有发生该费用。而且，李世某班组未举证证明其环境保护、安全文明施工投入，该费用依法也不能计入李世某班组的造价中。因此，措施项目费不应当归被上诉人所有。
其六，由于本案中，被上诉人只是提供劳务和极少部分辅材，分部分项直接工程费应当扣除其他材料费6,582,854.14元。定额中的其他材料费是指在合理的劳动组织和合理地使用材料和机械的条件下，预先规定完成单位合格产品所消耗的资源数量的标准，它反映一定时期的社会生产力水平的高低，计取比例为0～5％。而本案中，合格材料产品的价格、总价款均未评估，而鉴定机构就评估认定其他材料费为6,582,854.14元，不符合客观事实，且没有明确这么大的金额是由什么材料组成。而且，在庭审中，鉴定人员明确表示该笔费用“有可能产生，也有可能不产生”（详见同步录音录像及庭审笔录）。被上诉人主张该笔费用，就应当由被上诉人举证证明使用了如此多的材料，以及材料的价格、总价款等，而原审判决在被上诉人未举证证明的情况下，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，而不是将该举证责任强加给上诉人。因此，原审判决认定“分部分项直接工程费中应否扣除其他材料费6,582,854.14元，鉴定人员对于其他材料费指出是按照定额规定计算而来，从2004版定额中可以看出，在计算材料费用时明确有一栏＇其他材料费＇，xx分公司及穆永某均认为这部分材料是穆永某或者某xx分公司提供的，应予扣除，但并未有证据证明穆永某或者某xx分公司提供了哪些材料，而鉴定机构按照鉴定材料作出的鉴定结果客观真实。故，主张在分部分项直接工程费中扣除其他材料费的理由不成立”系事实错误，且加重了上诉人的举证负担，违反“谁主张，谁举证”原则。综上六点，弘x价鉴（2019）第6号鉴定意见书不能成为本案定案依据。即使要采信，仅能采信“人工费9,103,196.25元”一项，而不能整体采信。8．原审判决认定上诉人放弃了对质量异议的抗辩、“李世某明确主张的是工程进度款，双方也并未明确提出是否要解除涉案合同关系”以及“李世某明确主张的是工程进度款”系事实认定错误
第一，涉案的《劳务承包协议》对被上诉人李世某应当具有约束力，上诉人不再赘述。而在整个案件审理过程中，上诉人并未放弃质量异议的抗辩。上诉人是从节约成本的角度出发，待整体工程完工后，由主管部门组织验收而已，该事实从判决书第28页第2行认定的事实可以佐证。因此，原审判决认定上诉人放弃了对质量异议的抗辩没有事实和法律依据。
第二，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于合同纠纷案件审理第（一）项“人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任”之规定，本案未对合同效力进行审查，就认定“双方也并未明确提出是否要解除涉案合同关系”，原审判决应当依职权进行认定。但原审判决并未对合同效力进行认定，就提出是否要解除涉案合同关系，显然认定事实不清。而且，如审查后认定合同无效，就不存在合同的解除问题。事实上，涉案的合同也是无效协议。第三，被上诉人李世某在一审诉讼请求中，明确其主张的是“工程款”，在庭审中并未变更诉讼请求，但是原审判决却将被上诉人李世某主张的“工程款”认定为“李世某明确主张的是工程进度款”，从而判决“本判决生效之日起三十日内支付李世某工程造价”。被上诉人的主张，与原审判决认定的事实法律关系混乱，审非所诉，其认定“本案的工程进度款，双方没有约定工程进度款的支付时间和条件。既然双方对涉案工程部分的工程量已经结算确认，即说明承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料已经物化（一般是工程款），现李世某对已完成部分主张工程款应得到支持”系事实认定错误。
而且，原审判决认定“双方也并未明确提出是否要解除涉案合同关系”，又认定“李世某明确主张的是工程进度款”“李世某对已完成部分主张工程款应得到支持”前后矛盾，逻辑混乱不清。在本案中，事实上双方已经在法院组织调解和质证的过程中，各方均一致陈述，不再要求被上诉人继续承建后续尚未完工的工程，并有相关笔录在卷佐证，但是，原审法院却认为“各方没有提出解除合同”给当事人留下隐患，容易引发新的诉讼或者纠纷。故，原审判决事实认定错误不清，且证据不足。 三、原审判决适用法律错误
1．原审未采用劳务市场价，而适用xx省2004版定额造价进行判决，适用法律错误即使《劳务承包协议》对被上诉人李世某不具有约束力，原审判决也不能以2004版定额造价作为定案依据。本案争议的是劳务费的计算方式，双方有《劳务承包协议》作为计算依据。而且，在庭审中，代理人当庭询问鉴定人员袁xx“本案双方签字认可收方量，结合市场价，本案劳务款是得到的1200万元到1300万元？”鉴定人员明确回答“是的”（详见第三次庭审笔录第14页第1行至第3行）。代理人当庭再次发问“你说是04定额套进去计算，请问本案工程，按照市场价格进行鉴定得到多少”，鉴定人员袁xx再次明确回答“本案按照双方认可的方量，并结合原告提供的辅材，市场价格在1200万元到1300万元之间”（详见第三次庭审笔录第14页第25行至第28行）。因此，即使原审判决认定《劳务承包协议》对被上诉人李世某不产生约束力，根据《合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”〔1〕，第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”〔2〕之规定，本案也应当按照市场价确定劳务价款，原审判决以2004版定额评估的弘x价鉴（2019）第6号鉴定意见书作为判案依据，适用法律错误。而且，xx省建筑装饰行业2004版定额属于任意性规范，而不是强制性规范。2．原审在涉案工程未经过验收合格的情况下，判决支持被上诉人的工程价款诉求，适用法律错误
根据双方达成的一致意见“涉案工程全部完工，待行政职能部门对涉案工程验收后，如果存在质量瑕疵，由李世某按照规定返工、维修”，这说明李世某班组完成的工程要待工程整体完工后再验收，现该工程整体尚未完成，未达到验收条件，且没有验收合格或交付使用。而且，上诉人也没有放弃对质量的抗辩。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，涉案工程款的支付条件不成就，原审判决上诉人支付被上诉人工程款没有法律依据，适用法律错误。即便达到支付条件，根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，也应当扣除3％的质量保证金，但原审判决未予以考虑，而直接判决将所有工程款支付给被上诉人，导致适用法律错误。
3．原审判决“利息按照中国人民银行同期同类计算”，适用法律错误
本案被上诉人主张的是工程款，而非原审判决认定的进度款，且本案也未约定进度款的支付时间，涉案工程也未验收合格和交付使用，存在“没有合同约定”的情形，且双方尚未结算。因此，被上诉人主张利息没有事实依据和法律依据。更为重要的是，从2019年8月20日起，中国人民银行已经向社会发布公告：“中国人民银行贷款基准利率标准已取消，且中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利息。”故，原审判决上诉人以“中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息支付被上诉人利息”没有法律依据。因此，原审判决依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，判决支持被上诉人的利息请求，属于法律适用错误。原审判决在原告并未实际提供相应材料的情况下，判决600 多万元的材料费给原审原告，完全没有事实依据和法律依据。四、上诉人在本案二审中有新的证据，足以推翻原审判决
1．预决算审核报告能够证明原审采信鉴定意见不当
上诉人有涉案工程的招标预算单位-福建xx工程咨询公司于2017年8月按照xx省2004版定额编制的《xx县城江北岸2017年易地扶贫搬迁工程场地边坡支护工程预算书》，以及北京xx工程造价公司于2017年9月26日编制的《xx县城江北岸2017年易地扶贫搬迁工程场地边坡支护工程预算审核报告》（详见二审证据1）可以佐证，涉案工程（包括原审原告承建的一部分在内，该工程第三人穆永某进行了多个转包）按照xx省2004版定额，总造价为115,754,038.29元（1.15余亿元）。但是，业主单位最终招标审核，审定金额为92,859,836.29元，审减22,894,202.00元，审减率为19.78％，即涉案工程按照2004版定额计算总价后，审计单位审定最终的拦标价为2004 版定额下浮了19.78％，被上诉人不可能获得100％的全额价款，且被上诉人只是提供劳务，且只完成了一部分工程，尚未全部完工，也未验收合格。故，本案不应当按照2004版定额计价，并全额进行判决支持，原审判决应当改判。 2．县政府的批复能够证明原审采信鉴定意见不当
上诉人有xx县人民政府2017年11月3日剑府函〔2017〕第945号《关于xx县城江北岸2017年易地扶贫搬迁工程边坡支护项目招投标拦标价的批复》（详见二审证据2）可以佐证，北京xx工程造价公司于2017年9月26日编制的《xx县城江北岸2017年易地扶贫搬迁工程场地边坡支护工程预算审核报告》审定的金额92,859,836.29元，xx县人民政府已经作出批复，在预审价92,859,836.29元的基础上，先减扣350万元，然后再下浮5％作为上限拦标价，即整个工程的限额为8489万元。现被上诉人承建的只是其中的一部分，上诉人穆永某还将其他工程发包给另外的案外人，并已经向原审法院提交了相关证据及劳务合同予以证明。原审按照2004版定额的100％进行评估，且按照大清包价款进行评估，未评估主材、劳务费用，认定事实不清，严重损害了上诉人的合法权益。3．中标通知及施工合同能够证明定额下浮了26.69％
上诉人有中标通知书、建设工程施工合同书（详见二审证据3）可以佐证，上诉人中标涉案的整体工程，中标价为84,857,219.82元，是按照2004版定额进行预算后，最终下浮26.69％中标，且该费用还不包括某公司应当收取的13％的管理费用。因此，被上诉人不可能按照2004版定额100％计算劳务费用，该定额包含了人工、主材、辅材、机器、设备、人工调差、税费等内容，一审法院采信定额评估报告错误，且严重损害了上诉人的合法权利。4．庭审笔录能够证明涉案工程的劳务价款为1200万元至1300万元
上诉人有2019年11月11日上午9时庭审笔录，其中第14页记载，鉴定人员已经到庭接受询问，本案可以进行劳务费用的市场价格评估，且鉴定人员当天已经两次陈述，涉案工程的劳务价款，按照各方共同认可的数量，其市场价款在1200万元至1300万元，与上诉人穆永某与代文某签订的《劳务承包协议》约定的价款，以及评估鉴定意见书第一项鉴定意见，按照合同约定的单价计算，涉案工程的劳务价款为12,545,988.02元相符，这说明涉案的《劳务承包协议》约定的价款是市场价。且本案即便按照市场价计算劳务费用，也应当为12,545,988.02元，并非一审判决认定的2160余万元。因此，原审判决认定事实及适用法律均存在严重错误，且未考虑定额下浮，以及相关材料均是穆永某提供的客观事实，以致上诉人被多判决承担劳务费用9,086,771.70元，恳请二审法院明察。
综上，原审判决认定事实错误，证据不足，程序违法，且适用法律错误，上诉人恳请二审法院在审理查明事实之后，依法撤销原判，并改判支持上诉人的上诉请求或发回重审。
此致
xx省高级人民法院

上诉人：贵州某建筑工程有限公司xx县分公司
贵州某建筑工程有限公司 穆永某
2019年12月24日
附：上诉人二审提供的新证据1-4组（本上诉状第四项所列的 内容及证据附后，作为二审证据予以提交）。

贵州某公司与李世某建设施工合同纠纷

民事代理词

审判长、审判员：
贵州贵遵律师事务所接受被告贵州某公司委托，指派贵遵律师团队作为原告李世某诉被告贵州某公司、xx分公司、xx县水库和生态移民局建设施工合同纠纷案被告xx分公司的诉讼代理人，依法参加庭审活动。根据原告及被告的陈述，以及双方的举证质证，并结合法律法规的规定，现发表如下代理意见，供合议庭参考，并请予以采纳。
一、原告所做的工程应当以代文某与穆永某签订的xx县xx镇八郎片区（江北岸）工程安置点项目边坡支护工程劳务承包协议》（以下简称《劳务承包协议》）约定的工程价格进行结算
1．原告所实施的工程内容，是《劳务承包协议》的内容，而施工内容的工程价格，在《劳务承包协议》中已经作了明确的约定，而且不能更改。2．虽然《劳务承包协议》系xx县xx镇八郎片区（江北岸）工程安置点项目部负责人穆永某与代文某签订，但该协议对原告仍然具有约束力。理由如下：
首先，原告是基于有代文某签字捺印的《授权委托书》，而承继《劳务承包协议》的内容，而且《授权委托书》明确载明是“转让”，而转让的法律后果是《劳务承包协议》约定的整体权利义务的转让。故，《劳务承包协议》中约定的权利义务对双方均具有约束力，任何一方均不能超越《劳务承包协议》约定的内容，而主张权利或要求对方超越合同内容履行义务。

其次，在庭审中，虽然原告否认《授权委托书》的真实性。但是在庭审中已经查明，委托人的签名系案外人文某代签，并由原告李世某本人捺印。而且，原告在向穆永某提交委托书的同时，还提交了代文某的身份证复印件。作为被告的xx分公司，以及实际承包人穆永某，完全有理由相信《授权委托书》的真实性。作为有完全民事行为能力人的原告，提交代文某授权的委托书，应该知道所承担的法律后果，以及想要实现的合同目的。而且，在整个合同内容的履行过程中，代文某、原告李世某均未对合同提出过异议，也未向穆永某、被告xx分公司提出过要求变更合同或者重新签订合同。故，《劳务承包协议》应当是双方主张权利义务的依据。再次，原告在整个施工过程中，代文某并未提出任何异议，也未向被告x x分公司及穆永某提出过解除《劳务承包协议》，应视为对《授权委托书》的追认，应当认定代文某已经将《劳务承包协议》约定权利义务整体转让给原告李世某，并由原告李世某继续履行。同时，结合原告李世某提交《授权委托书》，以及《劳务承包协议》约定内容、工程款支付收据等相关证据，能够认定原告李世某已经实际履行了代文某与穆永某所签订的《劳务承包协议》约定的工程内容，并承继了合同约定的权利义务。故，原告主张的工程价款应当按照《劳务承包协议》约定的单价结算。
最后，实际承包人穆永某与代文某于2016年10月4日签订《劳务承包协议》后，代文某已经按照协议约定缴纳了5万元工程保证金，而原告李世某实际进场的时间为2016年9月（详见庭审笔录，李世某在第二次庭审笔录已经明确承认）。这说明代文某已经实际进场施工，且是先进场施工，然后再补签的《劳务承包协议》。该事实，被告xx分公司已经在庭审中予以确认。由此可见，在2016年12月19日原告提交《授权委托书》之前，原告李世某的确是代文某的班组。因此，原告声称“与代文某互不认识”不符合逻辑和客观事实。 而且，代理人认为，在2016年12月19日原告提交《授权委托书》之后，原告李世某的身份已经从“班组身份”，因合同的转让而变为“合同的受让方”，承继了《劳务承包协议》约定的权利义务。原告李世某提交代文某的授权委托，其目的是想履行代文某与穆永某签订的《劳务承包协议》。其后，李世某也实际履行了《劳务承包协议》。故，提交授权委托之前和之后，《劳务承包协议》的内容对原告李世某都具有约束力，虽然原告一直表示委托书并非代文某亲自签字和捺印，但从整个过程来看，原告实际履行的是代文某与穆永某之间签订的《劳务承包协议》。因此，被告施工内容应当以《劳务承包协议》约定的单价进行结算和支付。综上，代理人认为，原告所做的工程应当以代文某与穆永某签订的《劳务承包协议》约定的工程价格进行结算。
二、本案不能按照《xx省建筑工程计价定额》（2004版）或其他标准进行评估审计
1．原告于2016年9月进场施工，但签订合同的时间为2016年10月4日。而在双方签订合同时，《xx省建筑工程计价定额》（2016 版）标准并未公布（2016版定额系2017年8月1日公布并施行）。因此，原告主张的工程价款不可能按照《xx省建筑工程计价定额》（2016版）结算。故，原告主张按照《x x省建筑工程计价定额》（2016版）结算没有事实依据和法律依据。2．原告在庭审中并未变更诉讼请求，也未对事实部分进行变更说明，但原告起诉所主张的依据是《xx省建筑工程计价定额》（2016版）。那么，人民法院就应当审查原告起诉所依据的《xx省建筑工程计价定额》（2016版），是否符合法律规定。根据“诉什么、审什么”，即“不告不理”的原则，本案不能按照《xx省建筑工程计价定额》（2004版）进行评估。 根据查明的事实，原告要求按照《xx省建筑工程计价定额》（2016版）结算，已经没有事实依据和法律依据。根据《民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”〔1〕，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（2015）第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案应当判决驳回原告的诉讼请求，而不是按照《xx省建筑工程计价定额》（2004版）或者其他标准进行评估判决。3．对于涉案的工程量，原告李世某、被告xx分公司等各方当事人均无争议。本案各方只是对“结算价款”产生争议。原告在不能充分证明适用xx省建筑工程计价定额》（2016版）计算的情况下，又主张按照《xx省建筑工程计价定额》（2004版）计算，并申请进行评估，没有合同依据，且定额并非强制性规范。故，本案只能够按《劳务承包协议》约定的单价进行结算。即使要进行评估，也应当按照《劳务承包协议》约定的价格进行评估。原告在整个庭审中，都主张按照《xx省建筑工程计价定额》（2016版）结算，而被告xx分公司及穆永某又主张按照《劳务承包协议》进行结算，且并未提出按《xx省建筑工程计价定额》（2004版）计算。因此，本案按照《xx省建筑工程计价定额》（2004版）进行评估已经失去实质意义。根据《民事诉讼法》（2017年修正）第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，在民事诉讼中实行“不告不理”原则，是尊重当事人的自主处分权利的重要表现。依照“不告不理”的原则，代理人请求人民法院直接依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，不能随意予以变更。4．根据《合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”之规定〔1），本案为建设施工合同纠纷，当事人不可能没有签订书面合同，没有约定合同价款，从而直接进场施工。原告承包涉案工程，根据法律规定，必须订立书面合同，且双方已经按照代文某签订的合同进行履行。因此，本案的工程价款约定明确，不存在需要使用定额进行评估的情形。
综上，代理人认为，本案不能按照《xx省建筑工程计价定额》（2004版）或其他标准进行评估审计。
三、原告存在恶意查封、冻结被告贵州某公司账户，且恶意提高审级的行为，应当承担相应法律责任
原告施工的工程内容，无论按照哪个标准结算，工程款均达不到原告主张的53,317,944.23元。而且，在庭审中查明被告已经支付了1105万元。也就是说，无论怎么计算，按照何种标准计算，被告贵州某公司及穆永某均不可能欠付原告工程价款43,117,944.20元，且原告还恶意对被告贵州某公司的所有账户进行查封、冻结，并恶意提高审判级别，浪费司法资源，给公司造成了重大经济损失，以致贵州某公司为了能维护正常经营，被迫向原告支付300万元的工程款。按照《劳务承包协议》计算，本案应付工程款为12,376,445.60元，减去已经支付的1105万元，被告已经超额支付，被告将保留追回多支付的工程款和向原告追究因恶意查封、冻结所造成的经济损失的法律责任。同时，也恳请人民法院对原告恶意提高审级、浪费中级人民法院司法资源的行为，给予严厉的处罚或者谴责。 此外，鉴于本案无论怎样计算，人民法院也不可能判决支持43,117,944.20元的工程价款，对于原告以53,317,944.23元诉讼标的主张权利，并为此增加和扩大的诉讼费用、保全担保费用、评估费用等，均应当由原告李世某自行承担。同时，代理人认为，双方并未约定保全担保费用，原告行使保全产生的担保费用等，均应当由原告自行承担。四、原告要求支付工程款的条件不成就，其要求支付工程款及利息没有法律依据根据《建筑法》等有关法律法规的规定，涉案的《劳务承包协议》虽然无效，但并不影响合同约定的结算条款。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，以及第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”之规定，在涉案工程并未验收合格的情况下，原告要求支付工程价款，没有法律依据。同时，对于原告要求利息的主张，缺乏合同依据及法律依据。因此，对于原告主张的支付工程价款及同期利息的请求，依法应当予以驳回。
综上，代理人认为，涉案的《劳务承包协议》对原告李世某具有约束力，原告提交《授权委托书》的目的，是为了履行《劳务承包协议》，本案应当按照协议约定进行结算，且对于本案工程量双方并无争议，工程款结算单价约定明确，无须进行评估。因此，不能够按照《xx省建筑工程计价定额》（2016版）及《xx省建筑工程计价定额》（2004版）进行评估。故，原告要求支付工程款及利息没有事实依据和法律依据，代理人请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
以上代理意见，望合议庭在审理查明事实后，依法予以采纳！
代理人：张绍明、娄俊
2020年3月6日 办案总结：

一、众人智长，团队协作更全面根据《民事诉讼法》的有关规定，当事人虽然有权委托一至二名律师担任诉讼代理人，出席法庭诉讼活动。但是，很多重大影响案件，甚至重大经济案件，一至二名律师是很难高效提供法律服务的。就本案而言，虽然法律规定只能由两名律师进行诉讼代理，但是，当事人明确要求组建律师团队提供法律服务。因此，我们根据客户需求，及时组织了律师法律服务代理团队，并进行了分工。在该团队中，有对法律比较精通的，也有对会计账册比较精通的，还有对建设工程研究较深的。通过大家的智慧，结合团队的意见，我们制作了诉讼应对方案，并严格按照方案出席庭审和代理合同，为该案件的成功代理，提供了智力支持。
二、注重细节，法庭发问固根本本案在一审审理过程中，原告申请对涉案工程的劳务价款进行了鉴定，认定工程劳务价款为21,632,759.72元，并申请鉴定人出庭作证。鉴于本案双方合同约定有单价，且双方工程数量确认。因此，只有该鉴定意见不被采信，法院才可能支持被告方抗辩意见。在鉴定人出庭的过程中，诉讼代理律师高度注重案件细节，针对鉴定人进行发问，要求鉴定人明确回答“按照双方认可的方量、并结合实际施工人提供的辅材和市场价格，该工程的劳务价款是多少”，鉴定人在法庭上明确回答“根据双方签订的合同单价约定，本案工程的劳务价款在1200万元至1300万元之间”，并在庭审笔录中进行固定。这为案件的上诉和改判奠定了基础，依据鉴定人的当庭陈述，得出一个结论：若本案按照合同约定的单价计算，应付价款在1200万元至1300万元；若不按照合同约定的单价计算，按照定额进行计算，合同价款则是2163万余元。而本案原告已经获得价款12,545,988.02元。故，该细节和事实的固定，让法官对涉案价款的争议所在更为明确。

三、沉着应战，二审发回重审定胜负该案的一审判决结果虽然不理想，但是，当事人及诉讼代理律师并未就此妥协，而是越发坚强，更加坚定。之后律师团队沉着应战，分别就该案的程序问题、实体问题，认定事实及证据采信问题，包括法律适用问题等，逐一进行梳理，撰写了民事上诉状，并积极应诉代理，获得了二审法院支持。鉴于本案存在程序违法，必须发回纠正。故，案件发回重审后，重审法院直接作出了驳回原告全部诉讼请求的判决。后来，原告虽然提起上诉，但是，二审法院审查后认定，原告的上诉理由和上诉请求均不能成立，从而作出终审判决，驳回上诉、维持原判，为本案画上圆满的句号。