【老肖调解室.辅导资料】解除劳动合同，用人单位不需支付经济补偿金的情形

淡定人生(萧杰)

【老肖调解室.辅导资料】解除劳动合同，用人单位不需支付经济补偿金的情形一、试用期间不符合录用条件《劳动合同法》第三十九条劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。【建议】1.注意试用期最长法定期限，超过试用期不适用本条；2.用人单位需提供不符合录用条件的证据，建议制作两张表格：（1）第一张：需要有明确的录用标准（应当有劳动者的签字）。（2）第二张：根据录用标准进行考核。考核的事实建议保留证据（如工作记录、上下级同事平常工作反馈记录【工作邮件】、客户投诉反馈、工作报表、工作总结等等）。二、严重违反公司规章制度《劳动合同法》第三十九条劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。【注意】1.规章制度需履行民主程序，已向劳动者公示/告知。（但是深圳仅需向劳动者公示/告知的证据，便可认定规章制度可以作为审理案件依据，所以每个地方实际情况不同）；2.提供劳动者严重违反规章制度的证据（注意书面化）；3.规章制度明确了可以辞退的具体标准（注意不能几个制度相互冲突，比如A制度规定该情形为记过，B制度规定为解除，那么实践中会以和谐劳动关系为由，不支持用人单位采用解除的制度）；4.如果规章制度并未明确某类违纪行为可以辞退，可使用劳动法中的“严重违纪”作为解除理由。（基于诚信原则、职业道德、行业标准、大众的一般判断标准）5.不建议一上来就解除劳动合同，如果员工的行为不是非常严重，那么裁判者还是希望能给员工改过的机会，希望用人单位先履行几次记过后再解除。这时候应当保留书面记过并送达给员工的证据，违纪的事实相关证据。三、“兼职行为”“多重劳动关系”《劳动合同法》第三十九条劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动同。【建议】1.很多用人单位规定兼职行为可以无条件解除劳动合同，这种规定事实上有些不妥，因为本法条第一种情形要求给工作任务造成严重影响，所以用人单位不光要举证兼职的事实，还需举证兼职行为给工作任务造成的严重影响，说实话这个好难。2.如果第一种情形不好举证，可以试试上述法条规定的第二种情形，先书面通知劳动者改正（保留书面通知证据），如果员工拒不改正，则可以按照规章制度中的记过、解除等条款进行违纪处罚。四、造成重大损害《劳动合同法》第三十九条，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动同。【建议】可在规章制度中对给公司造成重大损害进行量化，如经济损失达到人民币10000元以上。针对重要岗位，可以明确岗位职责，在不同岗位职责文书中量化不同的重大损害标准。五、被依法追究刑事责任《劳动合同法》第三十九条劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动同。劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》29．劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。【注意】1.只有三种情况才可以适：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。2.只是刑事拘留、行政拘留不能直接解除劳动合同。3.被依法追究刑事责任的过程很漫长，可按照原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）28条：劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。六、欺诈、胁迫、乘人之危致劳动合同无效《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效:　　（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。【注意】1.可设定欺诈行为，如提供假文凭、假证件、假工作经历、隐瞒传染病、隐瞒刑事犯罪、隐瞒会影响本工作的其他行政管理处罚等；2.实操解除时，还是应当考虑欺诈行为是否会影响本职工作，如果不会产生太大影响，不建议解除，建议先行记过处分；3.不能侵犯女职工的婚育权。七、员工主动辞职《劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。【注意】建议用人单位要求劳动者提交两份文书：（1）书面辞职文书（需要特别注明辞职理由，可以简单注明“因本人原因辞职”，防止因辞职理由不明确，劳动者对辞职理由反悔）；（2）预告解除劳动合同的书面通知。八、员工提出与用人单位协商一致解除劳动合同《劳动合同法》第四十六条用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。【注意】只有劳动者向用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同的，才不需要支付补偿金。反之，如果是用人单位提出，即便双方协商一致解除劳动合同，用人单位也是需要支付经济补偿金的。所以实操中，一定要在协议书中明确由哪一方提出解除的。九、员工违法解除劳动合同《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:　　（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；　　（二）未及时足额支付劳动报酬的；　　（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；【注意】员工违法解除一般指的是下面三种（1）员工未履行通知义务便离职、履行了通知义务但未达到法定天数即离职（2）依据劳动合同法第38条被迫离职，但被迫离职原因不成立。上述情形成立的话，用人单位无需支付经济补偿，也可追究员工的赔偿损失责任。 十、公益性岗位《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条　地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。十一、用工之日起月内终止《劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。【建议】制作两张通知表格（1）第一张：通知签订书面劳动合同；（2）第二张：如果员工拒绝签订，通知终止劳动关系；（保留送达和通知内容的证据）。十二、员工个人不同意续订终止《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条第五项规定，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，终止劳动合同。【建议】 通知员工续签劳动合同，必须标注维持或者不降低原劳动合同约定条件。通知内提供续签意向栏，让员工填写是否愿意续签。十三、非全日制《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条　非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。【注意】1、虽然非全日制用工可以不签订书面劳动合同，但建议订立一份书面劳动合同，明确用工形式为非全日制用工；2、非全日制用工必须严格按照非全日制相关规定进行出勤，否则很容易被认定为全日制用工。十四、享受基本养老保险待遇/达到退休年龄《劳动合同法》第四十四条劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，终止劳动合同。《劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。【注意】劳动者达到法定退休年龄而被终止劳动合同，多数地区支持无需支付经济补偿。但个别地区持反对意见。但劳动者开始依法享受基本养老保险待遇而终止的，是妥妥无需支付经济补偿金，所以只达到退休年龄而未享受基本养老保险待遇的，可以建议先办理“辞职”手续。十五、失踪及死亡《劳动合同法》第四十四条劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的，终止劳动合同。【注意】如果下落不明的，必须要有法院宣告失踪或者死亡，不能自行推断。当然下落不明或者不辞而别的，公司依据旷工解除劳动合同，属于员工违纪解除，不属于本条规定。