新《公司法》视角下国有企业公司治理改革与发展初探

心齐

栾 黎 李林蔚

新修订的《中华人民共和国公司法》（下称“新《公司法》”）于2024年7月1日起施行。本次修订有力落实党中央对深化国有企业改革、优化营商环境、促进资本市场健康稳定发展等方面的重大决策部署，回应了社会主义市场经济健康发展的制度需求。本文将围绕新《公司法》在公司治理方面的变化，对国有企业公司治理改革与发展进行探析。

　　一、新《公司法》在公司治理方面的变化

公司治理涉及多个利益主体间的协调与平衡，良好的公司治理能够有效分配公司各组织机构间权力、促进公司平稳高效参与市场交易并提升竞争力。本次公司法修订深入总结实践经验成果并为市场主体提供了新的制度供给，在公司治理领域体现出特色变化。

　　（一）强化董事会治理地位

首先，新《公司法》缩减了股东会的部分经营性职权，对董事会职权进行调整并新增股东会可对董事会授予其他职权的规定,国有独资公司中履行出资人职责的机构也可以授权公司董事会行使股东会的部分职权。就国有企业而言，其出资人身份的特殊性决定了治理权的转移与平衡这一客观需要，在此前的国企改革进程中，相关政策文件始终强调董事会作为经营决策主体的重要地位[1]，这有利于强化包括国有企业在内的公司的董事会治理中心地位，对长期股东本位主义的权力分配进行了变革。其次，新《公司法》完善了董事会中有关职工代表的规定，就国有独资公司董事会成员中应包含职工代表，职工人数三百人以上的有限责任公司或股份有限公司则在董事会成员中包含职工代表，进一步落实职工参与公司经营决策的制度意旨。

（二）引入监事会及审计委员会改革

第一，引入单层制公司治理结构。公司可选择在董事会中设置由董事组成的审计委员会以行使监事会职权，不设监事会，若选择在董事会下设审计委员会的单层制治理模式，则职工董事可以成为审计委员会成员，此外特定公司类型下审计委员会的组成及议事方式进一步在新法中细化。第二，对特定类型公司允许其选择简化治理结构。规模较小或股东人数较少的公司，可选择不设监事会或在特定条件下选择不设监事。这一修改顺应了包括国有企业监事会改革在内的实践需求，[2]使公司在监督机制选择上拥有更充分的自治空间。

　　（三）完善公司高管忠实勤勉义务

新《公司法》明确企业董监高人员忠实义务与勤勉义务的具体内容。企业高管应采取措施避免自身利益与公司利益冲突、不得利用职权牟取不正当利益，执行职务应为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。无论理论上将企业高管与公司间关系视为委任关系或信托关系，其对公司所负义务都应在法律层面予以类型化以落实职责履行，对包括关联交易、谋取公司商业机会、经营公司同类业务等行为进行规制。同时，新增企业高管对第三人责任，“将董事对公司责任转换为或扩张为对第三人责任”[3]，在公司偿付能力欠缺的情形下，受损害第三人可选择向存在故意或重大过失的企业高管主张赔偿责任，无需由公司承担责任后向后者再行追偿权，并规定了董事责任保险制度，通过这一途径对董事个人有限的风险应对能力予以平衡。

　　（四）加强股东权益衡平保护

新《公司法》完善了对公司控股股东及实际控制人即俗称“双控人”的法律规制，对其他股东权益进一步加以保障。一是完善股东异议回购请求权相关的制度规范。强化对中小股东的权益保护，新《公司法》规定，控股股东滥用股东权利并对公司或其他股东造成严重损害的，其他股东有权向公司行使股东异议回购请求权，为受压迫中小股东提供了更为终局性的制度救济。二是引入与事实董事、影子董事制度功能相近的规定。新《公司法》明确双控人不担任公司董事但实际执行公司事务的，应履行忠实义务和勤勉义务，其理论基础来源于事实董事的认定；双控人指示董事、高级管理人员从事损害公司或股东利益行为的，应一并承担连带责任，其理论基础来源于影子董事的规定。这些规定有利于防范控制权滥用并提供了更为充分的事后救济制度供给。

（五）增设国家出资公司专章规制

新《公司法》增设国有企业专章内容，从公司治理层面进一步回应深化国有企业改革的现实需要。一是引入“国家出资公司”的概念，从修订前仅将国有独资公司作为规制对象变为同时规制国有独资公司及国有资本控股公司。二是明确党对国有企业的领导，将党组织的领导作用及在国家出资公司中的治理功能以明确的法律规范予以固定，推动国家出资公司优化完善内部治理。三是优化国有独资公司董事会建设，董事会成员中应过半数为外部董事，新增的外部董事过半数规定有利于强化董事会的内部监督有效性及董事会决策的科学性。四是国家出资公司应依法健全风险控制制度，加强内部合规管理，从基本法层面与国资监管中的合规管理规范相对接，为国有企业持续提升合规管理治理水平锚定了法律基点。

　　二、国有企业公司治理改革与发展的路径

习近平总书记指出，“国有企业是中国特色社会主义的重要物质基础和政治基础，是我们党执政兴国的重要支柱和依靠力量。”国有企业承担着重要的经济功能和社会责任，需要在改革深化提升行动中不断优化治理结构，通过自身的高质量发展以促进国民经济的高质量发展。在新《公司法》的背景下，国有企业应进一步以法律规定为依托，根据公司治理的实践需要，有效落实以下改革与发展的路径。

（一）坚持党的领导，完善国企治理决策权分配

首先，国有企业治理应坚持党的领导。将国有企业党组织嵌入公司治理结构中，严格执行国务院国资委和财政部《国有企业公司章程制定管理办法》，做好“党建入章”工作，全面落实党委会前置研究讨论制度，把党的领导动态融入公司治理全过程。其次，合理进行国有企业组织机构的权力分配，充分发挥党委会的领导作用，落实董事会作为现代公司经营决策的地位，避免二者相互掣肘。在治理模式选择上，无论偏向于传统理论中的“股东中心主义”亦或改革论之下的“董事会中心主义”，都应对董事会进行边界清晰的经营权力配置。“国家出资公司从资产终极归属到经营管理实施之间是由一系列授权环节组成的链条。”[4]应厘清各主体间的权责边界，推动党委会“讨论前置”及董事会“决策后置”的事项范围相对应且衔接程序得当[5]，提升国有企业治理效能。

　　（二）结合国企治理实践，选择进行审计委员会改革

根据新《公司法》规定，公司在内部监督上可选择三种治理模式：一是设置董事会及监事会的双层治理模式；二是不设监事会，在董事会中设置审计委员会的单层治理模式；三是对于规模较小或股东人数较少的公司，可不设监事会或监事，也无需强制设置审计委员会。设置审计委员会的国有独资公司不再设监事会或监事，这一规定考虑到二者行使的是相同的内部监督职能，“叠床架屋”式地重复设置会导致治理成本升高，让其可考虑在审计委员会或监事会中二选一的单层治理模式。选择设置审计委员会的公司治理模式，应当充分考虑两个因素：第一是审计委员会的组成。新《公司法》规定职工董事可以成为审计委员会成员，但明确股份有限公司中审计委员会应包括三名以上成员，且过半数应为外部董事，应通过公司章程的约定进一步明确审计委员会构成，实现内部监督的有效自治。第二是审计委员会的职权范围。新《公司法》的审计委员会与此前国企改革进程中所要求董事会下设的审计委员会所承载职权并不相同，前者作为承接监事会职能的内部监督机构，监督事项涵盖了财务及非财务监督，应有效充实其监督职能，提升其独立性及专业性。

　　（三）强化董监高履职，规范规则激励约束

第一，国有企业应强化董监高主体的义务及责任。加强对企业高管履行忠实义务和勤勉义务的规则约束，在新《公司法》规定的具体行为类型之外，《国有企业管理人员处分条例》也列明了禁止行为类型，与其忠实和勤勉义务存在部分交叉，同样构成国有企业高管履职的规范来源。第二，健全外部董事履职制度。应当优化外部董事选任及考核管理制度，确保外部董事人员配置合格，完善国有企业董事责任保险制度，保障外部董事对企业信息获取畅通，通过责任保险措施激励相关人员进行科学决策，又能约束其合法合规履职，有效实现对内部董事及经营层的监督职能。第三，做好外派董事风险管理工作。虽然理论上有观点认为股东同外派董事间属于委托关系，[6]后者对前者负有受托义务，但外派董事与其所任职公司之间并无其他特殊组织关系，不受其与股东间委托关系的先行约束，却需要注意股东利益和公司利益存在冲突的情形，避免触发新《公司法》所规定的双控人之连带责任。

（四）优化国资参股治理，有效监督参股公司经营管理

国有资本参股公司虽不属于新《公司法》“国有出资公司”的范畴，但国有企业可通过新《公司法》和《国有企业参股管理暂行办法》的规定，对股东权利进行修订来维护自身权益，有效保障公司治理效能。一是依据法律规定及公司章程规定积极向所参股公司委派企业高管，通过投资协议约定或章程自治约定以保障自身委派企业高管的权利，克服存在的兼职派出而不实际到位参与参股公司经营管理的弊端。以委派董事为例，根据新《公司法》规定，公司股东可以通过召开股东会对董事进行选任和解任，且可无因解任。假若控股股东存在滥用控制权情形，则国有企业仅凭委派董事难以对参股企业有效管理或监督，故应在签订投资协议或制定章程的过程中对委派人员的数量、解任委派企业高管的限制条件等进行明确约定。二是充分行使股东知情权，减少信息不对称对参股股东可能造成的利益损害。新《公司法》扩大了股东知情权的行使范围，股东可对参股企业查阅之范围新增了会计凭证一项，还可对全资子公司相关材料行使知情权，从而可以多渠道多方式积极行权，实行对参股公司经营管理进行有效监督。

　　三、国有企业公司治理的思考与展望

（一）新《公司法》规制“国家出资公司”之范围

新《公司法》本次修订中，“国家出资公司”这一范畴仅包括国有独资公司、国有资本控股公司，这一规制口径是否与治理实践完全相契合有待进一步考量。比如国有独资公司大量集团公司下设二、三级子公司，其参与市场活动的行为及组织构造应在法律上被予以特别对待及规制。虽早在2016年发布的《企业国有资产交易监督管理办法》中提出了“政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业，以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%”，称为“国有全资企业”的概念，并对前述主体着眼于交易行为进行规制，然而后者是否属于《公司法》“国家出资公司”所涵摄范围尚不明确，可能引发实践中行政监管及司法裁判的混乱。

（二）审计委员会监督职责之履行

国有企业的内部监督职能发挥有赖于公司监督机关的有效运转。新《公司法》允许公司在董事会下设审计委员会承接监事会职能，为公司预留更为充分的自治空间，但审计委员会的成员构成、职权行使等配套机制仍有待立法进一步完善。从成员构成来看，由股东会或董事会选任成员属于立法留白，若任凭公司将选任权力留予董事会行使，难以保证审计委员会内部监督的有效性。从职权行使来看，对于仅设置审计委员会的公司，审计委员会所承接的部分监事会职能仍在行权方式及有效性上存在疑问，比如提议召开临时股东会会议、对违反法律法规及公司自治规定的企业高管提出解任的建议、特定情形下提起股东代表诉讼等如何行权，前述监督职权的行权方式有待通过具体规则细化。

（三）国有企业集团治理之检视

国家出资公司中以集团组织结构进行治理的公司所占比例较高，其向下的控制权常“表现为超越股权结构的控制权”[7]，这部分是由国有企业的主责主业、社会责任等发挥的功能所决定的。但在实践中，确实存在因控制不当发生下级子公司被提起法人人格否认之诉的情形，且因法律规范的缺位造成司法实践存在同案不同判现象，导致集团公司在治理实践中面临一定的制度困境。一方面，法人人格独立固然是公司参与市场活动的基本逻辑起点；另一方面，无论是商业类还是公益类的国有企业，集团公司在治理上所存在的客观特殊性及差异性要求，其控制权的行使有相应的法律建构与制度规制。但在新《公司法》中，新增国家出资公司专章并未对这一问题进行回应，国家出资公司中的集团公司行使控制权的边界何在、其正当性所来何处，仍需立法寻找新的规制路径。

作者：栾 黎 蜀道集团首席合规官、总法律顾问

李林蔚 蜀道集团内控法务部法务专员

参考文献

[1]《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）。

[2]王翔主编：《中华人民共和国公司法释义》，中国法制出版社2024年版，第106页。

[3]刘贵祥：《关于新公司法适用中的若干问题》，载《法律适用》2024年第6期。

[4]汪青松：《国家出资公司治理模式选择与法律制度保障》，载《政治与法律》2023年第9期。

[5]于莹：《国有企业何以治理：权力配置与责任承担》，载《证券市场导报》2024年第8期。

[6]葛伟军：《中国特色影子董事：新<公司法>第192条评析》，载《法学杂志》2024年第5期。

[7]于若兰：《国家出资公司集团控制权的规制逻辑与制度表达》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2024年10月。