人身保险合同订立过程 中双方当事人的义务

李朝云律师

　　当事人在订立合同的过程中，都需要履行一定的义务。保险合同是“最大诚信”合同，最主要的表现就是保险法规定的告知义务和说明义务。告知义务是投保方的义务，而说明义务则是保险人一方的义务。

一、告知义务

《保险法》第十六条明确了投保人的告知义务及不完全履行的法律后果。

1、告知义务的概念

告知义务，又称如实告知义务，是指在保险合同订立时，投保人、被保险人应当将与保险标的有关的“重要事实”告知保险人的义务。如重大疾病保险要求投保人、被保险人告知被保险人的既往病史，既往病史对保险人来说属于被保险人的“重要事实”；对人身意外伤害保险来说，被保险人的职业属于“重要事实”，投保人、被保险人应当如实告知保险人。告知义务为《保险法》第十六条所规定，告知义务的法律性质归结为两方面:

一方面，告知义务是先合同义务。先合同义务，是指在合同成立之前就应当履行的义务，它是针对合同义务而言的。所谓合同义务，是指合同成立后产生的，规定在合同条款中的义务，其履行也在合同成立之后。另一方面，告知义务是法定义务。《保险法》第十六条第一款规定:“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”这一法律规定的义务，不允许当事人通过协议的方式限制或免除。故又属于投保人的“法定义务”。

2、告知义务的立法依据

为何要对投保人的如实告知予以法律规定？其理论是凤险测定说。只有投保人对保险标的的“重要事实”如实告知，保险人才能有效地测定风险，从而公平地订立合同。保险合同是一种以保险标的的风险作为保险对象的合同，保险标的的风险状况，投保人较为清楚，保险人即使进行了考察，也不会比投保人更为清楚，保险合同承保对象的特殊性，使得保险人必须清楚了解保险标的状况，否则无法确定承保与否以及保险费的多寡。然而，投保人一般不会主动告诉保险人关于保险标的的风险状况，甚至会对保险人隐瞒风险，因为告知保险人风险状况只能导致保险人拒保或者提高保险费，为了维持保险合同的公平性，使保险市场能够长久存在，法律必须要求投保人对保险人如实告知，以便保险人正确测定风险。

3、告知义务的履行主体

《保险法》第十六条第一款规定: “投保人应当如实告知”，明确规定告知义务的屐行主体是投保人。

关于告知义务的立法依据。理论上还有合同要素说、诚意合同说，瑕疵担保说等学说，但最为通行的说法是风险测定说。由于被保险人对保险标的的状况最为熟悉，在投保人与被保险人不一致的情况下，有学者主张被保险人也应当是告知义务的履行主体。投保人与被保险人不一致的情况下，被保险人与保险标的的联系更为密切，也更了解保险标的，在人身保险中 ，人身保险的保险标的为被保险人的寿命或身体，投保人不可能比被保险人更了解白己的身体状况，从让保险人更了解危险的角度看，赋予被保险人告知务更妥。我国保险法之所以未规定被保险人为告知义务履行主体，考虑投被保险人告知不便所致。

　　4、告知的内容

告知的内容，当为关于保险标的的“重要事实”。所谓“重要事实”，一般是指足以影响保险人决定是否同意承保，或足以影响保险人决定提高保险费率的事实。 《保险法》没有明确指出告知义务的内容，但间接地指出了何为“重要事实"。其第十六条第二款规定:“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。”其中“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的”重要事实”。举例来说，对于健康保险，被保险人曾经患过肝炎并因之住院治疗，是一个重要事实，但被保险人曾经患过感冒并不是重要事实。因为肝炎有可能导致肝癌，最后导致被保险人重病甚至死亡，保险公司对有此种病史的被保险人，至少会决定提高保险费，有些保险公司甚至会做出拒保决定。但感冒对普通人来说是一种常见疾病，基本不会因感冒导致非常重大的疾病，保险公司不会因感冒多收保险费或者拒保。

“重要事实”的表现就是保险人在投保单中对投保人、被保险人询问的问题。保险人是保险实务的经营者，他们更知道保险标的的哪些事实会影响自己决定承保或提高保险费率，反之，投保人则对何种事实影响保险人决定承保和提高保险费率知之甚少，对保险标的的风险以及影响风险的因素都不甚了解。基于对风险了解的多寡，法律将决定“重要事实”的权利交给了保险人，让他们在投保单中将其认为可能影响承保或者费率的问题提出，由投保人予以回答，以便完成告知义务的履行，这样，保险人所提问题涉及的事实就成为告知义务中的“重要事实”。

法律将决定哪些事实是“重要事实”的权利交给了保险人，但是，如果保险人为了减轻责任，滥用这种权利，在投保单中列出许多不影响承保或者费率的问题要求投保人回答，一旦回答错误或不回答，保险公司都可以以投保人未如实告知拒赔，那该如何？对此，理论上的解决办法是，采取“理性保险人”的标准决定哪些问题是保险人应当提出的，哪些问题是保险人不应该提出的。所谓“理性保险人”标准，是指当时当地保险市场中有相当经验和知识的保险人，即不应当期望该保险人比其他保险人有更多的知识和更高的预见力。简单地说，就是当时当地保险市场中的一个普通保险人认为应当提出的问题，就是涉及“重要事实”的问题，而该普通保险人认为不会影响该保险承保或者提高费率的问题，则不属于涉及“重要事实”的问题。

《保险司法解释(二)》第五条规定:“保险合同订立时，投保人明知的与保险标的或被保险人有关的情况，属于《保险法》第十六条第一款规定的投保人“应当如实告知”的内容。”

牛皮癣应当告知吗？

2007 年1月31日，郑某向某保险公司投保了10 万元重大疾病终身保险和10万元附加意外伤害保险。保险公司体检时发现郑某有高血压、左心室肥大，于是以次标准体加费承保。2008年2月，郑某因高血压，冠心病，心衰三度住院治疗、住院病历记载高血压病史7年，否认糖尿病、心脏病史。3月1日郑某的妻子又为郑某投保了6 万元保险，告知了该次住院的情况，保险公司再次以次标准体加费承保。6月22日，郑某再次就诊，诊断结论为:药物性多器官损害，药物性心肌瘤；高血压病三期，冠心病，糖尿病。8月14日，郑某再次要求加保保险，保险公司拒保。8月17日，郑某因药物性多器官功能损害导致全身衰竭去世。随后，郑妻向保险公司提出给付身故保险金的申请。保险公司调查后发现投保时郑某已患有牛皮癣并服用激素两年，但是郑某投保时未告知，该事实对保险事故构成重大影响，保险公司因此拒付。郑妻遂诉至法院。

郑妻认为，投保书并未明确问及郑某的皮肤病史，并且被保险人经保险公司体检过，体检报告中也没有问及皮肤病史，对此投保人没有告知义务，保险公司不应拒赔。

保险公司认为，虽然投保书中没有明示牛皮癣，但有“有无慢性病或自觉不适症状”的询问，投保人在一直服用激素治疗的情况下告知“无”，已构成了不实告知，并且其不实告知的事实对保险身故的发生有严重影响。因此保险公司可以因过失未履行告知义务解除保险合同并拒付保险金。

本案是一个关于告知内容的案例，案例争点是，保险人未明确列明的问题所涉事实，是否属于重要事实，重要事实的判断标准是什么。一般来说，投保单中保险人所提问题涉及的事实是重要事实，投保人应当如实回答，对投保单未提出的问题，投保人可以不回答，保险人不得以此拒赔。本案保险人在投保单中未提出关于“牛皮癣”的问题，因此投保人无法对此回答，保险人也不能以此拒赔。但是，有时候保险人会在投保单中提出一些范围很广的问题，比如是否患有慢性病，而何为“慢性病”，其内涵和外延均不明确，因此投保人无法回客。基于此，法院最后判决本案保险公司败诉，应依约赔付保险金。另外，从理性保险人标准来看，一个普通的保险人也不会将“牛皮癣”这样一神疾病作为投保该保险的重要事实，要求投保人进行告知，因此，“牛皮盛:不应当是重要事实，投保人可以不予告知。

5、告知的方式

投保人对告知义务的履行，《保险法》明确规定投保人的告知为询问告知，第十六条第一款规定:“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”

告知方式分为主动告知和询问告知。主动告知是指投保人主动将自己所了解到的有关保险标的的状况告知保险人，并不以保险人的提问为前提。询问告知是指，投保人对保险人的告知以保险人的提问为前提，保险人所提问题关涉的事实就是重：要事实，投保人对保险人所提问题的如实回答即为履行告知义务。可见，只要保险人提问，投保人就应当采取询问告知的方式予以回答，在我国人身保险实务中，保险人一般都采取在投保单中提出问题，让投保人进行回答，因此，人身保险一般采取询问回答的方式。

投保人并不知道自己在投保活动中应告知些什么内容，而保险人从事保险业务，非常熟悉哪些事项与承保与否、增加保险费与否有关，因此采取询问告知方式更加方便投保人投保，也便于投保人评估风险，对保险合同双方当事人均有好处。

《保险司法解(二)》第六条规定:“投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的，保险人负举证责任。”

《保险司法解释(三)》第五条规定:“保险人在合同订立时指定医疗机构对被保险人体检，当事人主张投保人如实告知义务免除的，人民法院不予支持。保险人知道被保险人体检结果，仍以投保人未就相关情况履行如实告知的义务为由要求解除合同的，人民法院不予支持。”

6、违反告知义务的法律后果及因果关系

《保险法》第十六条第二款、第四款、第五款规定了违反告知义务的法律后果: “投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，

足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。

投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责住，但应当退还保险费。”

故意是过错的一种，过失的对称。指行为人对于构成不法行为的事实，明知并有意使其发生，或者预见到损害后果的发生并希望或者放任该结果发生的心理状态。前者称为直接故意，后者称为间接故意。与过失不同，故意表现为行为人对损害后果的追求、放任的心态，而过失则表现为行为人不希望、不追求、不放任损害后果的心态。

违反告知义务的法律后果，主要有三:其一，保险人可以解除保险合同；其二，对解除合同前发生的保险事故，保险人不予赔付；其三，保险人可以不退还保险费。但是，具体适用何种法律后果，则是根据投保人违反告知义务的主观状况来决定的，总体来说，投保人、被保险人的主观过错越是严重，此三种后果的适用对其越为不利。

投保人的主观状况，主要可以分为故意和过失两大类，但过失又可以分为重大过失、一般过失和轻微过失三种。依照《保险法》的规定，投保人、被保险人由于一般过失和轻微过失未如实告知的，不需承担不利的法律后果，当然，如果投保人没有过错，即使其告知的情况不实，或者对应当告知的情况没有告知，其也无须承担不利法律后果。只有投保人因故意或者重大过失未履行如实告知义务的，才需承担不利的法律后果。

1.投保人故意不如实告知的法律后果及因果关系。投保人故意不如实告知，其法律后果包括:保险人可以解除合同、保险人对解除合同前发生的保险事故不予赔付、保险人对投保人已交的保险费不予退还三方面。

第一，保险人可以解除保险合同。投保人不履行告知义务对保险人影响重大，以至于其不能正确判断是否承保或以何种费率承保，而正确判断是否承保和保险费率是保险人签订保险合同的前提，由于此一前提欠缺，故而法律允许保险人将已经签订的合同恢复到合同解除之前的状态，此即允许保险人解除已经订立的保险合同。保险人解除合同，既可以在保险事故发生之前，也可以在保险事故发生之后。

第二，保险人对解除保险合同之前发生的保险事故不予赔付。之所以对解除合同之前的保险事故不予赔付，也是考虑投保人不履行告知义务使得保险人订立了本来不欲订立的合同，如果保险人知道保险标的的真实情况，其不会订立合同。在保险人基于保险标的的不真实情况订立了保险合同时，若再要求其对已经发生的保险事故予以赔付，则有失法律之公平，因此，《保险法》第十六条第四款规定:“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任。”

第三，保险人对已收的保险费不予退还。之所以对已收的保险费不予退还，主要是对投保人故意不如实告知的一种惩罚。由于投保人主观上处于故意，其主观恶意重大，应当对其施以一定的惩戒，因此，原本应当退还的保险费在此不再退还。

案例 故意不如实告知，保险公司不予赔付

2008年5月12日，王某因病住院，经诊断为膀胱癌。医院对其做膀胱部分切除、左输尿管移植手术后王某出院上班工作。2009年8月，保险公司员工到王某所在公司宣传动员职工参加某项人身保险，此项保险手续简便，不用检验身体。看到大家都参加，王某也每月出资50元，参加此项保险，保险金额为1 万元，保险期限10年。保险责任包括:被保险人生存到保险期满或者被保险人在有效保险期间因疾病或意外伤害事件而致身故，保险公司给付保险金人民币1万元。王某在填写投保单时，其中被保险人健康一栏有:“是否患有癌症等重大疾病”，王某填写为“否”。保险公司签发了保险单。2009年9月8 日，王某急诊住院，诊断为膀胱癌转移，尿路感染，全身衰竭。王某于同年10月19日病故。王某之妻刘某以保险单上指定受益人的身份，向保险公司申请给付保险金。保险公司才发现王某隐瞒投保条件，带病投保，故拒绝给付保险金。刘某不服，遂向法院起诉。

人身保险合同是最大诚信合同。投保人应当在订立保险合同时或订立合同之前，将与保险标的有关的重要事实向保险人如实告知。《保险法》明确规定了投保人故意不如实告知的法律后果，“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。”本案例中投保人王某明知自己患有癌症，但却故意隐瞒事实，不如实告知保险人。因此，保险人可以依法予以解除合同并拒绝承担给付保险金的责任，也不退还保险费。

(2)故意不如实告知与保险事故之间的因果关系

投保人故意不履行告知义务，可能发生保险事故，亦可能未发生保险事故。在发生保险事故之情况下，亦有两种可能，其一，所发生的保险事故系因投保人不履行告知义务所涉事项所发起，或很可能因该事实所引起。例如，投保人未告知其已患有胃癌，而被保险人终因胃癌而死亡，或者投保人未告知其曾经患有胃炎并因之住院，而被保险人终因胃癌死亡；其二，所发生之保险事故并非因未告知之事实所引起。例如，投保人未告知被保险人投保前已患有胃癌，但被保险人终因车祸而亡而车祸亦属保险保障范围。此两种情形，前者为未告知事实与保险事故有因果关系: 后者为二者之间无因果关系。

在投保人故意未如实告知的情况下，保险人的赔付是否考虑因果关系？在投保人故意未如实告知的事实与保险事故存在因果关系的情况下，保险人固然可以拒赔，但如未如实告知之事实与保险事故之间并无因果关系，保险人可否以投保人未如实告知拒赔？

依《保险法》，在投保人故意未如实告知的情况下，保险人的赔付不考虑因果关系，亦即，只要投保人故意不履行告知义务，保险人均可以拒赔，而无论未如实告知的事实与保险事故之间是否有因果关系。《保险法》第十六条第四款的规定便是明证:“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。”之所以规定不考虑因果关系，是出于对投保人恶意的惩罚。

2.投保人重大过失不如实告知的法律后果因果关系

《保险法》第十六条第五款规定:“投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费”。重大过失，是指当法律对某种行为人于某种情况下应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人不但没有遵守法律对其较高的要求，甚至连人们都应注意并能注意的一般标准也未达到的过失状态。重大过失是针对一般过失和轻微过失而言的，如果说—个普通人应当注意到，而其未注意到的状态为一般过失的话，重大过失应当为一个更应注意到某事实的人，未能注意到一般人应该能注意到的该事实，重大过失表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状态。例如，如果一个普通人没有注意到失血过多将导致休克属于一般过失的话，一个医生没有注意到病人失血过多而导致休克则属于重大过失。投保人因重大过失未如实告知，其主观恶性程度高于因一般过失和轻微过失未如实告知，因此保险法对其可以一定的不利后果。

(1)投保人重大过失不履行告知义务的法律后果

投保人因重大过失不履行告知义务的法律后果主要是:保险人可以解除合同，对保险合同解除前发生的保险事故，保险人可以拒绝赔付。

第一，保险人可以解除合同。与投保人故意不履行告知义务一样，在投保人因重大过失未能履行告知义务的情形下，保险人也可以解除保险合同，其可以解除保险合同的理由，与故意不履行告知义务解除合同的理由相同，均是因为不实告知影响保险人决定是否承保或保险费率的多寡，导致保险人订立了本不欲订立的合同，应允许保险人将合同效力恢复至未订立合同之时。当然，保险人解除合同，即可在发生保险事故之前，亦可在发生保险事故之后。

第二，对保险合同解除前发生的保险事故，保险人可以拒绝赔付。保险人可以拒绝赔付的理由，亦如在故意不如实告知情况下的理由，即保险人若知道该事实之真相，必不订立合同，在因投保人过错而导致其订立了本不欲订立的合同时，再要求其对保险事故赔付，有失公平。不过，与故意不履行如实告知义务后果不同的是，因重大过失不履行如实告知义务，在发生保险事故后，保险人虽不承担保险责任，但应当退还保险费。之所以要求保险人退还保险费，大概是因为投保人对不如实告知主观恶意较之故意较轻，保险法对其并不施以同样的惩罚。

投保人重大过失未告知，保险公司不须赔付。

李女士是某省医学院的一名基础课教师，2009年11月，李女士为自己投保了重大疾病保险，投保时，李女士在投保书中告知了自已曾于2009年6月因甲状腺肿大入院手术治疗，保险公司经核保认为，李女士告知的甲状腺结节属可保范围内，因此予以承保并签发了保险单。2010年6月30 日，李女士向保险公司申请赔付甲状腺癌医疗费用。保险公司经调查，发现李女士2009年6月入院手术治疗并非因李女士告知的甲状腺结节而是甲状腺癌，为此，保险公司以不如实告知为由向李女士发出了拒赔通知书。李女士不服，起诉至法院。原来，李女士因甲状腺肿大住院治疗时所患的正是甲状腺癌，并且治疗过程中也动用了化疗的办法，住院时她的丈夫和家人为了减轻她的思想负担，一直对她隐瞒病情，告诉她患的是甲状腺结节，李女士虽然半信半疑，但也没有太在意，在填写投保单时，告知患过甲状腺结节，但未告知甲状腺癌。在该案的审理中，存在两种意见，一种意见认为，保险公司应当承担保险责任。李女士在投保时，由于家属对其隐瞒了病情，因此，她本人并不知道自己患有癌症，2009年6月李女士入院手术治疗。李女士对自己入院手术治疗做了告知，因此，李女士并没有违反如实告知的义务。另一种意见认为，保险公司不应当承担保险责任。李女士2009年6月入院手术治疗，医院还对其进行了化疗，即使家属未告知其真实病情，李女士作为一名医学院教师，不可能不知道化疗是治疗癌症的常用手段，因此，李女士至少存在重大过失实不告知，保险公司不应承担保险责任。

保险合同为最大诚信合同，李女士对自己的健康状况有如实告知的义务。投保前，李女士的家人虽告诉李女士其2009年住院所患的是甲状腺结节，但治疗过程中采用了化疗的方法。对于化疗的方法，普通人都知道这是针对癌症的疗法，李女士作为一名医学院的教师，更加知道化疗的意义。如果普通人未意识到化疗的意义属于一般过失的话，李女士未意识到化疗的意义则属于重大过失。因重大过失未履行如实告知义务的，保险人可以拒赔，故本案保险人拒赔正当。需要说明的是，依照2009年修改的《保险法》，只有投保人重大过失未如实展行告知义务，保险人才可以拒赔。本案李女士属于重大过失未履行如实告知义务，保险人可以拒赔的，应当退还保险费。

(2)因重大过失不如实告知与保险事故之间的因果关系

根据《保险法》的规定，投保人因重大过失不如实告知应当与保险事故之间具有因果关系，否则保险人对已发生的保险事故应当承担责任。《保险法》第十六条第五款规定:“投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费”。此处的“对保险事故的发生有严重影响的”，就是要求二者之间具有因果关系。

未告知之事实须与保险事故存在因果关系

张某数年前成为自由职业者，有时炒股，有时做兼职销售，其有长期投保的习惯，张某在一家保险公司投保了意外伤害险。投保时，鉴于其与营销员段某很熟悉，张某仅填写了姓名、身份证号码等基本信息，其余事项则由营销员代填，张某最后在投保书的“被保险人声明与授权”一栏中签字确认。之后，张某在自己房间外擦玻璃，不慎从五楼摔下，造成二级伤残。随后，张某向保险公司索赔，保险公司审查后发现，张某在投保单上填写的职业、收入情况等与实际情况不符，遂以张某未履行如实告知义务拒赔，双方因此诉至法院。

张某在填写了基本信息内容之后，让营销员段某替其填写其他内容，段某所填写的内容与实际情况不相符合，保险公司因此拒赔。但是，根据《保险法》的规定，投保人因重大过失未告知的事实必须与保险事故之间存在因果关系，即保险事故必须是投保人未如实告知的事实引起的。本案张某为如实告知的事实是职业，而职业与其在家中擦玻璃摔伤之间并无因果关系，因为不管从事何种职业，都可能在家中擦玻璃。故而，法院认为，投保人张某从楼上坠楼致残，纯属意外，与张某的职业状况和投保经历毫无关联，保险事故的发生并非由其未告知的事项引起的，即张某未如实告知的事实对保险事故的发生不存在严重影响，保险人应当赔付。

7、合同解除权的限制

无论投保人故意不履行如实告知义务，还是因重大过失不履行如实告知义务，保险人都可以解除保险合同，对解除保险合同之前发生的保险事故，保险人可以拒绝赔付。保险人享有合同解除权，但是《保险法》又规定对保险人解除权的限制。此种限制，主要有三种情形:

(1)保险人在订立合同时已知投保人未如实告知，保险人不得解除合同。如果保险人在订立保险合同时，已经知道投保人未如实告知，但其仍然订立保险合同，一方面，说明保险人愿意接受已经错误告知事实的风险，或者能够接受以该种费率承包括错误告知内容在内的风险，既然保险人愿意接受，则事后不应再允许其解除保险合同；另一方面，如果保险人不愿意接受错误告知的风险，或者不愿意以该种费率接受错误告知的风险，而保险人在知道投保人不如实告知后依然订立合同，说明保险人有意投机:若被保险人不发生保险事故，保险人将白白赚取保险费；若发生保险事故，保险人则以投保人未如实告知要求解除保险合同，不承担赔付责任。对保险人的这种投机行为，法律不应鼓励。因此，《保险法》第十六条第六款规定:“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同。”同时，《保险司法解释(二)》第七条规定:“保险人在保险合同成立后知道或者应当知道投保人未履行如实告知义务，仍然收取保险费，又依照《保险法》第十六条第二款的规定主张解除合同的，人民法院不予支持。”

谢某经保险公司代理人杨某介绍，为自己投保终身保险及附加住院医疗保险，交付了首期保险费2050元之后，保险合同生效，半年之后，谢某以患“扩张性心肌病”疾病住院为由，两次成功向保险公司索赔，保险公司分别给予了赔付，赔款经杨某之手给予谢某，在第二次赔付后，保险公司依约终止了合同。又过半年，该杨某又向谢某推荐B终身保险。谢某决定购买，填写投保单时，谢某在投保单“是否患有心脏疾病”处填写了“否”字，杨某看过后将投保单交给公司，公司随后签发了保险单。2个月后，谢某又因心肌炎住院，出院后向保险公司提出索赔。保险公司审查后认为，谢某在投保前已患有心肌疾病，但在填写投保单时却填写了“否”字，谢某的行为属于不如实告知，保险公司拒绝赔付。双方因此诉至法院。

根据《保险法》，保险公司应当赔付。谢某曾因心肌疾病住院，但在填写B终身保险单时，却在“是否患有心脏疾病”处填写了“否”，确实属于不如实告知。但是，在订立B终身保险时，保险公司已经知道谢某之前曾患有心脏疾病，因为此前保险公司曾经对谢某的扩张性心肌炎予以赔付。并且，谢某两次投保，都经过保险公司代理人杨某之手，赔款也经过杨某之手，杨某对谢某二次投保时已患扩张性心肌炎的事实心知肚明。此种情形，明显属于《保险法》规定的“保险人订立合同时已经知道投保人未如实告知的情况”，保险公司因此不能解除合同，并且对发生的保险事故应予赔付。

(2)保险合同成立后两年内，保险人若知道投保人未如实告知，其应当在三十日内解除合同，超过三十日，保险人丧失解除权。

保险人在知道投保人未履行如实告知义务后，仍然存在投机的可能，在被保险人不出险时，不去解除保险合同，待被保险人出险，马上以未如实告知为由要求解除合同。为了防止这种行为，《保险法》要求保险人在三十天内解除合同，此三十天的解除期限，自保险人知道解除事由之日(保险人知道投保人存在故意或重大过失不如实告知的情形之日)起算，超过三十日的，保险人不再享有解除权，保险合同为有效合同。此三十天的合同解除期，不因各种原因中止、中断和延长。

(3)保险合同成立两年内，保险人若仍不知道投保人存在不如实告知的形，则两年期间经过后，保险人不得解除合同。

《保险法》赋予保险人解除权，但这一权利不可能无限期存在，即使在保险人一直不知投保人存在不如实告知的情况下，也不可能让解除权一直存在下去，如果这样，即使保险人知道存在不如实告知，仍会佯作不知，不在三十天内去解除保险合同，直到保险事故发生再提出其刚刚发现投保人未如实告知，从而解除合同，拒绝赔付。因此，必须给予保险人行使解除权的最长期限。在此，《保险法》第十六条第三款规定:“自合同成立之日起超过两年的，保险人不得解除合同”，也就是说，两年的期限是保险人行使解除权的最长期限，该期限的起算点为保险合同成立之日。自保险合同成立之日起两年期间经过后，保险人不得解除合同，保险合同为有效合同。两年解除权限制的规定，实际上就是不可抗辩条款的规定。

对保险人的解除权进行限制，其法律后果不仅仅是已经订立的保险合同不能解除，更重要的是，保险合同成为有效合同，之后发生的保险事故，保险人均应当赔付。对此后果，《保险法》第十六条第三款、第六款在结尾处均规定:“发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”

　　二、说明义务

1、说明义务的概念。说明义务是指订立保险合同时，如果采取保险人提供的格式合同，则保险人应当有就保险合同的内容，特别是保险合同中免除保险人责任的内容向投保人解释的义务。例如，人身保险合同格式条款规定，被保险人无证驾驶机动车发生保险事故，保险人不承担保险责任的，保险人在订立合同时应当将就该条款对投保人解释。再如，人身保险合同格式条款规定，被保险人故意自伤的，保险人不承担保险责任，保险人在订立合同时也应当就该条款向投保人解释。

说明义务在《保险法》第十七条所规定，是法定义务，是合同成立前要履行的义务。

说明义务的法律性质分为两方面:一方面，说明义务是先合同义务；另一方而，说明义务属于法定义务。在我国，说明义务是由法律明文规定的，《保险法》第十七条就是对说明义务的规定，保险人所负的说明义务，不允许保险合同当事人通过约定的方式限制或排除，因此典型的法定义务。

《保险法》第十七条规定的说明义务分为两类: 《保险法》第十七条第一款是“一般说明义务”，该款规定:“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”由于该款没有明确限定说明哪些条款的内容，只是宽泛地要求保险人向投保人说明格式条款的内容，故而称为“一般说明义务”。

《保险法》第十七条第二款是“明确说明义务”，该款规定:“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”该款将保险公司说明的范围限定为“免除保险人责任的条款”，并要求保险人“明确说明”，故而称为“明确说明义务”。

2、说明义务的立法依据

法律之所以要求保险人承担说明义务，主要是由于保险产品的特性决定的。首先，保险产品是一种风险承担和保障，不像普通商品一样看得见、摸得着。从某种意义上说，投保人购买的保障是看不见、摸不着的，只有通过保险人的解释，投保人才能深入了解该产品的特征，从而决定是不是自己需要的保障，进而决定是否购买；其次，保险产品本身比较复杂，普通百姓较难理解。一个人身保险合同，有时长达二十多页，如此复杂繁多，投保人根本不会去阅读，并且，其内容设计即使专业人员看起来也较为困难，更不用说普通百姓，因此，保险人有必要加以解释，这也是订立合同的诚实信用原则所要求的；最后，保险产品通常采取由保险人提供格式条款的形式。由于采取格式条款，投保人丧失了普通合同应有的协商机会，为了对投保人丧失的协商机会予以弥补，有必要要求保险人对保险条款予以说明。但是，对保险人来说，其并没有对保险条款进行说明的动力，因为格式条款由保险人制定，其可以在合同中设置一些对自己有利的条款，可以免除或限制自己的责任，如果诚信地加以说明，对自己反倒不利，故而，从“理性人”的角度出发，保险人不愿对投保人说明保险合同的条款。一方面，保险产品的特性决定了保险人应当说明，另一方面，保险人又没有说明的动力，因此，法律有必要规定保险人应当履行说明义务，这就是说明义务的立法依据

(三)说明义务的履行主体

依照《保险法》第十七条的规定，说明义务的履行主体为保险人。在实践中，人身保险的保险产品主要通过保险代理人销售，故而保险代理人成为实际的履行主体，其代理保险人履行说明义务。

(四)说明的内容

《保险法》规定的说明内容，因一般说明义务与明确说明义务而有所区别。

一般说明义务的说明范围是“保险合同的内容”，这是指在采用保险人提供的格式条款的情况下。明确说明义务的说明范围是“免除保险人责任的条款”，要求保险人不仅要对保险合同条款中的“责任免除”部分说明，也须对保险合同其他部分的“免除保险人责任的条款”进行说明。

无论是一般说明义务的说明范围，还是明确说明义务的说明范围E，《保险法》的规定都较为抽象，为了加强说明义务的可操作性，中国保监会对说明义务作了规定，集中表现在其下发的《关于推进人身保险投保提示工作的通知》中。

专栏6-4

中国保监会对条款重点内容进行提示的要求

在介绍公司产品时，销售人员应主动提供产品条款，主动就条款重点内容向投保人进行解释说明，帮助投保人正确理解保险产品，说明内容包括但不限于以下内容:

1.应提醒投保人细阅读保险条款，重点关注保险责任、责任免除、被保险人权利和义务、免赔额或免赔率的计算、申请赔款的手续、退保的规定等内容，应提醒投保人注意准备购买的产品的保障范围是否能满足自身需要。

2. 应提醒投保人多数人身保险产品期限较长，如果需要分期缴纳保险费，应明确告知投保人交费年期，并请投保人充分考忠是否有足够、稳定的保险费支付能力，不按时交费可能会影响投保人的权益。

3.对于保险期间为一年期以上的人身保险产品，应提醒投保人注意产品犹豫期(投保人、被保险人收到保单并书面签收日起十日内)的有关约定，同时明确告知投保人除合同另有约定外，犹豫期内投保人可以无条件解除保险合同，但应退还保单，保险公司除扣除不超过十元的成本费以外，应退还全部保险费并不得对此收取其他任何费用。

4.应提醒投保人在犹豫期过后退保时，投保人会有—定损失，建议尽量避免中途退保。退保时退还给投保人的金额应根据保险合同的具体约定进行确定。

5.如果投保人购买分红保险、投资连结保险、万能保险等人身保险新型产品，销售人员应进—步提示投保人关注下列事项:

(1)分红保险产品:分红水平主要取决于保险公司的实际经营成果。如果实际经营成果优于定价假设，保险公司才会将部分盈余分配给投保人。如果实际经营成果差于定价假设，保险公司可能不会派发红利。产品说明书或保险利益测算书中关于未来保险合同利益的预测是基于公司精算假设，不能理解为对未来的预期，红利分配是不确定的。

(2)投资连结保险产品:应向投保人详细说明投资连结保险的费用扣除情况，包括初始费用、买入卖出差价、死亡风险保险费、保单管理费、资产管理费、手续费、退保险费用等。应将投资连结保险账户价值的详细计算方法向投保人进行解释。应提醒投保人投资连结保险产品的投资回报具有不确定性，投资风险全部由投保人承担；产品说明书或保险利益测算书中关于未来保险合同利益的预测是基于公司精算假设，不能理解为对未来的预期，实际投资可能赢利或出现亏损。提供灵活交费方式的，还应当特别提示投保人停止交费可能产生的风险和不利后果。

(3)万能保险产品:应提醒投保人万能保险产品通常有最低保证利率的约定，最低保证利率仅针对投资账户中的资金。应向投保人详细说明万能保险的费用扣除情况，包括初始费用、死亡风险保险费、保单管理费、手续费、退保险费用等。应将万能保险账户价值的详细计算方法向投保人进行解释。应提醒投保人保险公司每月公布的结算利率只能代表一个月的投资情况，不能理解为对全年的预期，结算利率仅针对投资账户中的资金，不针对全部保险费。应提醒投保人产品说明书或保险利益测算书中关于未来保险合同利益的预测是基于公司精算假设，最低保证利率之上的投资收益是不确定的，不能理解为对未来的预期。提供灵活交费方式的，还应当特别提示投保人停止交费可能产生的风险和不利后果。

6.如果投保人在银行等兼业代理机构购买保险，应提醒投保人注意该产品属于保险产品，经营主体是保险公司，投保人不宜将保险产品与银行存款、国债、基金等进行片面比较。

7.如果投保人购买了健康保险产品，销售人员应就条款是否有医疗费用补偿原则的约定、是否有免赔额或赔付比例的约定、是否有疾病观察期约定、是否有保证续保的约定等内容主动告知投保人，并将有关约定逐一进行详细解释。

8.如果投保人为其未成年子女购买保险产品，应提醒投保人因被保险人死亡给付的保险金总和应符合中国保监会的有关规定。

此外，2009年9月27 日，中国保监会出台了《人身保险新型产品信息披露管理办法》，对分红保险、投资连结保险、万能保险的信息披露做出详细规定，这些规定也是保险监督管理机构对人身保险新型产品说明义务的要求。

《保险司法解释(二)》在保险人说明义务方面有进一步的规定和明确。第九条规定:“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为《保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于《保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。

第十条规定:“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款做出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”

　　5、说明的方式

对一般说明义务，《保险法》未规定说明的方式。保监会出台重要的相关监管规定涉及各类产品的说明义务，如《人身保险新型产品信息披露管理办法》(保监发[200973号)、《关于推进投保提示工作的通知》(保监发[2009]68号)、《人身保险业务基本服务规定》(保监发[2010]4号)、《中国保会关于父母为其未成年子女投保以死亡为给付保险金条件人身保险有关问题的通知》(保监发[2015] 90号)。

对明确说明义务，《保险法》要求保险人采取提示与解释相结合的方式予以说明。所谓提示，是指保险人应采取一定的措施，提醒投保人注意保险单证上载明的“免除保险人责任的条款”。例如，在涉及保险合同的“免除保险人责任的条款”部分，将该部分的文字加黑、加粗、加下划线，或者采用不同颜色的文字，以示与合同其他文字的区别。所谓解释，是指保险人采取口头或书面方式向投保人解释“免除保险人责任的条款”的内容。例如，有保险代理人逐条向投保人口头讲解每一条“免除保险人责任的条款”的内容，或者由保险公司统一印制对“免除保险人责任的条款”的书面解释，将之交给投保人阅读。提示与解释相结合的方式，体现在《保险法》第十七条第二款中，该款规定:“对保险合同中免除保险人责的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明。”

实践中，保险人明确说明义务要求的“提示”，多采取将该部分文字加粗的方式，以示与其他文字的区别。对《保险法》要求的“解释”，诸多保险公司采取的办法是，在投保单上设置“声明”栏或“声明与授权”栏，栏中内容大致为: “本人(投保人)兹申明对保险合同中关于保险责任、免除保险人的责任、犹豫期、险种说明、合同生效、合同解除的内容及保险公司的说明已经了解。”由投保人在填写投保书时阅读该部分内容并签字确认，以此证明投保人已经履行解释义务。对人身保险新型产品，包括万能保险、分红保险、投资连结保险，《人身保险新型产品信息披露管理办法》规定，向个人销售新型产品的，保险公司提供的投保单应当包含投保人确认栏，并由投保人抄录下列语句后签名:“本人已阅读保险条款、产品说明书和投保提示书，了解本产品的特点和保单利益的不确定性”。

值得注意的是，在履行说明义务之前，如果保险人采取格式合同的方式与投保人订立保险合同，则保险人在给予投保人投保单时，必须附上格式条款，以便投保人、被保险人阅读。此点是《保险法》第十七条的规定:“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”

《保险司法解释(二)》对说明的方式进一步明确。第十一条规定:“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志做出提示的，人民法院应当认定其履行了《保险法》第十七条第二款规定的提示义务。

保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人做出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了《保险法》第十七条第二款规定的明确说明义务。”

第十二条规定:“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”

第十三条规定:“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。

投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”

专栏6-5

中国保监会对保险人在投保过程中的行为要求

1.在投保人填写投保单前，销售人员应提示投保人认真阅读并亲笔签署投保提示书。

2.在投保人在填写投保单时，销售人员应向投保人依次解释投保单上各项内容的意义和填写要求，说明填写投保单的注意事项，帮助投保人阅读并充分理解投保资料，提醒投保人认真阅读“投保须知”和条款等内容。

3.销售人员可以向投保人询问投保事项涉及的有关情况，并向投保人说明未如实告知的有关后果；销售人员不得阻碍客户履行告知义务或诱导客户不如实告知。

4.销售人员应提醒投保人根据自身实际情况选择交费方式，应建议投保人使用银行划账等非现金方式缴纳保险费。

5. 销售人员应确保投保人完整填写投保单，阅读并知晓保险合同内容，并亲笔签名。销售人员不得代替投保人填写投保资料，不得诱导投保人在空白或未填妥的投保单上签字。

6.销售人员应将投保人签署的投保资料及时交回保险公司。保险公司必须妥善保管投保人填写或交付的资料，并不得擅自将客户的个人信息对外泄露。

138N

7. 销售人员应主动告知投保人公司客户服务电话和联系方式。应提醒投保人若对条款存在疑问，可以直接向保险公司进行咨询。

8.销售人员应主动告知投保人保险公司将按照规定开展客户回访工作，提示投保人准确、完整地填写家庭住址、联系方式和个人信息，以便保险公司能够及时回访，确保自己的利益得到切实保障。提示投保人在回访中对各项问题如实答复，不清楚的地方可以立即提出，并要求保险公司进行详细解释。

9.销售人员应提醒投保人若发现销售人员在保险销售过程中存在误导销售行为，或认为自身权益受到侵犯，请注意保留书面证据或其他证据，可向保险公司反映(公司投诉电话)；也可以向当地保监局(或保险行业协会)投诉(当地保监局或保险行业协会投诉电话)；必要时还可以根据合同约定，申请仲裁或向法院起诉。

中国保监会《关于推进投保提示工作的通知》(节选)，2009年6月11日(保监发[2009]68号)。

专栏6-7

回访制度与说明义务的履行1

中国保监会规定了回访制度，以督促保险公司履行说明义务。所谓回访制度，就是要求保险公司对售出的人身保险保单客户进行访问，以了解业务员在销售保单的过程中是否履行了说明义务，是否违反了中国保监会关于投保提示的要求，下面是中国保监会所规定的回访形式和回访内容。

回访形式:保险公司应当建立回访制度，指定专门部门负责回访工作，并配备必要的人员和设备。保险公司应当在犹豫期内对合同期限超过一年的人身保险新单业务进行回访，并及时记录回访情况。保险公司在回访中发现存在销售误导等问题的，应当自发现问题之日起15个工作日内由销售人员以外的人员予以解决。

回访内容:(一)确认受访人是否为投保人本人；

(二)确认投保人是否购买了该保险产品以及投保人和被保险人是否按照要求亲笔签名；

(三)确认投保人是否已经阅读并理解产品说明书和投保提示的内容；(四)确认投保人是否知悉保险责任、责任免除和保险期间；(五)确认投保人是否知悉退保可能受到的损失；

(六)确认投保人是否知悉犹豫期的起算时间、期间以及享有的权利；(七)采用期缴方式的，确认投保人是否了解缴费期间和缴费频率。人身保险新型产品的回访，中国保监会另有规定的，从其规定。

(六)违反说明义务的法律后果

中国保监会对保险人履行说明义务有一定的要求，如果保险人违反一般说明义

第六章人身保险合同的成立与生

务属于中国保监会所要求的范围，可能遭致中国保监会的行政处罚。例如，中国保监会《人身保险新型严品信息披露管理办法》规定，保险公司未按照本办法要求进行信息披路的，由中国保监会及其派出机构责令其限期改正；逾期不改正的，处1 万元以上 1o万元以下的罚款。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处 1万元以上3万元以下的罚款。

保险人违反明确说明义务，其法律后果为该“免除保险人责任的条款”无效。《保险法》规定，如果保险人违反说明义务，“该条款不产生法律效力”。

“免除保险人责任的条款”无效，意味着如果发生保险事故，保险人不能以合同中存在该免责条款为由不承担保险责任。实践中，因保险人未履行说明义务，法院判决保险公司赔付的案例比比皆是。

需要注意的是，“免除保险人责任的条款”无效，仅仅意味着该条款的无效，保险合同的其他条款仍然有效，此种情形称为保险合同的部分无效。正是因为保险合同只有部分“免除保险人责任的条款”无效，其余部分仍然有效，保险人才应当对已经发生的保险事故承担保险责任。

案例6-6

未履行说明义务保险公司被判赔付1

2009年4月25日，原告刘某作为投保人与被告某保险公司签订了人身保险合同，约定:被保险人为原告丈夫肖某，受益人为原告刘某，以被保险人死亡为给付保险金的条件，保险金额为每份1 万元，原告刘惠萍购买3份，保险金的给付按被保险人死亡时年龄计算，在26~60岁间死亡给付保险金额的5 倍；保险费缴费方式为10年限缴，每年4254元；等等。合同还规定了保险人的说明义务，投保人的告知义务。因签订合同时保险公司内部举行业务竞赛，时间紧迫，没有对告知事项充分说明，被保险人是否患有有关疾病的栏目也系该公司业务员填写，投保书上的“申明与授权”一栏中，投保人没有签名。保险合同签订后，原告刘某依约交付了3年保险费。2010年9月14日，被保险人肖某因肝癌经治疗无效死亡，死亡时为51岁。同年11月14日，原告刘某要求保险公司给付险金。保险公司在核查后发现，肖某此前已经患有甲型肝炎，但在投保时，“在是否患有肝炎”一栏中，填写的是:否”字，因此，被保险人不如实告知，依据保险合同的约定，投保人不如实告知的，保险人可以拒赔，故保险公司拒绝赔付，双方因此诉至法院。

分析被保险人患有甲型肝炎，在投保时未告知保险公司，此种情形属于投保人违反告知义务的情形，根据《保险法》的规定，保险人对此种情形可以不承担赔偿责任。但是，本案中，投保书的是否患有相关疾病的栏目是保险公司的业务员填写的，因此，在认定投保人是否真的未履行告知义务上，并不容易。然而，投保书的“声明与授权”栏中，投保人未签字，这表明，投保人对告知的内容是否属实没有确认，而且，“申明与授权”-栏通常包含证明保险

人已经履行说明义务的文字(该案的“申明与授权”一栏也包括了保险人已履行说明义务的文字)，投保人在该栏中未签字，不能说明保险人履行了说明义务，而实际上，订立保险合同时，保险公司内部正在举行业务竞赛，保险公司根本没有解释合同中的免贵条款。根据《保险法》的规定，在保险人未履行明确说明义务的情况下，保险合同的免责条款无效，故而，法院判定，保险合同的免责条款无效，保险人应当赔付保险金。