沈家本法治思想的形成

追根溯源

沈家本法治思想的形成

蔡小雪

著名法学家张晋藩对沈家本的评价是：“沈家本是晚清爱国忠君并具有改良维新思想的新官僚，也是博古通今，连贯中西的法学大师。他对于中国法制的近代化、法学的繁荣和法律人才的培养，做出了彪丙史册的功绩。”另一位著名法学家杨鸿烈先生则认为：“有清一代最伟大的法律专家不能不推沈家本了！他是集中国法系大成的一人，且深懂大陆、英美法系，能取人之长，补我所短。”台湾著名法学家黄静嘉更为热烈地赞扬：“归安沈家本为我国法制现代化之父。”德国学者陶安也认为：“沈家本既是中国近代法之父，又是中国法律史的奠基人。”

沈家本像一座桥梁，联结着古代与近代，甚至现代，也联结着东方与西方。他所主持下，参考古今，博稽中外， 制定了包括《大清新刑律》《刑事民事诉讼法草案》《大清商律草案》《大清民律草案》等数十部法律，以我们今天的眼光来看，他的思想仍然具有前瞻性。

不禁有人会问：沈家本的法治思想是如何形成？

一个人的思想体系从萌芽到形成是有一个漫长的过程，受到以下几个方面的影响：一是家庭环境所提供教育条件及所接触人对他所产生的有影响；二是他自身的努力、学习与勤奋；三是个人的经历与他所处的时代及社会所给予他提供的平台，他是否能够抓住机会有着密切的关系。

　　一、青少年时代打下了深厚国学基础并承传了士大夫精神

沈家本出生于1840年，此之时，正是第一次鸦片战争爆发之际，积贫积弱的中国不堪一击，那场战争带给中国人民的只有屈辱。此后，除了外敌入侵之患，还遭遇了太平天国之乱，中国百姓生活在水深火热之中。西方的各种思想也逐渐传入中国，洋务运动开始兴起。他的授业师们给他灌输了大量的救国救民于水火之中的士大夫思想以及西方传入的一些新思想，对他之后的思想形成有着极大的影响。

沈家本的家族，父亲沈丙莹，祖父沈镜源，曾祖父沈国治，高祖沈逢龄，乃至六世祖，七世祖，都曾将大把的青春岁月，抛洒在科举考场上。说来，他也算是一个知书达礼人家的后代。在他的那个时代，还有他祖先的时代，读书就是为了做官。做官是为了生存，也是为了人生的荣耀。沈家，属于书香门第，家学渊源，重视教育。这些为沈家本之后的成长，打下了深厚国学基础，也传承了中国士大夫精神。

沈家本父沈丙莹，1832年考中举人，1845年考中进士，位于第三甲第15名，补官刑部，为陕西司主事。沈家本5岁，随父举家迁往京城。沈家本的开蒙是在京城。他的童年与少年在京城渡过。父亲给他精心挑选授业师，有国子监助教，户部主事，工部左侍郎， 乃至兵部尚书。这些授业师个个学富五车，才华横溢。

在他众多的授业师中，有两个人对他的影响最大：闵连庄与沈桂芬。这两位先生从事过洋务运动，并是该运动的积极参与者。

闵连庄当时是两淮余西盐场大使，和他父亲沈丙莹是很要好的朋友。 他是沈家本少年时代的老师，他教他读史，也教他写诗。有时，还会给他讲讲官场的为人与处事。闵连庄和他的交谈中，常常让他看到一个他从没有接触过，也更为开阔的世界。

沈桂芬则是他的姨丈。这位姨丈是一位阅历非常丰富的人，官也做的大。曾做过清廷的都察院左都御史、兵部尚书、总理各国事务衙门大 臣、军机大臣等，都是要职。而且他还是同光重臣之一，和恭亲王奕䜣走得很近，同僚中有人说他是恭亲王奕䜣的灵魂。小小年纪的沈家本，少年时代就从这位姨丈的教导中体味到持重与人情练达。

也正因为，沈家本从小就受到良师们的悉心传授和严格教育，给他灌输了不少孟子的“民为天，社稷次之，君为轻”的理念，并将“修身齐家治国平天下”的士大夫的思想深深植入心中，从而树立起远大志向。同时他们也给他讲述了他们所接触的一些西方思想，从而使他不排外，能够吸收各种不同思想和观点。加之，他自幼酷爱读书，熟读儒家经典，又勤于思考，又用心琢磨，从书中吸收了不少中外文化的精髓，打下了坚实的基础。如《清史稿》中记载的那样，沈家本“少读书，好深湛之思，于《周官》多创获”。正因为，他从小就受到非常好的教育，学到了中华文化中的精华和一些现代思想，为他后来所做的一切，打下了良好的基础。

　　二、了解到官场的腐败和百姓的苦难，希望找到一条救国图强之路

1859 年，沈家本19 岁时，他的父亲沈丙莹外放贵州省安顺府知府。沈丙莹赴任时，只身一人，没有带家眷。沈家本和自己的母亲与弟妹在父亲走后，仍留在京城，准备随母南返湖州。此时太平军进入浙江，因战乱未能返回湖州，只能留在了京城。沈家本也从湖州传来的消息中，得知战乱给百姓带来的深重苦难，闹得他一时惶惶不可终日，很快调整了心态， 专心地 沉浸在苦读中。他最想望的还是通过苦读，获取举人功名，这是他此时最直接也是最明确的目标。

咸丰10年（1860年），列强的炮火烧进了京城，咸丰皇帝巡幸木兰，京城一片混乱，百姓纷纷逃离。沈家本一家，先后两次离开京城，避难于西山。原本心中充满诗情的沈家本，亲眼目睹了火烧圆明园的余烬，悲愤难捺。

他的父亲沈丙莹已由贵州安顺府调到铜仁府，署理知府。 所谓署理，也就是我们今天的代理。铜仁府位于贵州与湖南的交界之处，当时受战乱影响不大。父亲沈丙莹在信中说，他希望沈家本带着母亲与弟妹到他这儿来。1861 年 3 月 26 日，沈家本偕母亲与弟妹，从京师起程。沿途的贫穷与艰苦，是他过去从没有经历过的，触目惊心。21 岁的沈家本，第一次切身贴近乡村。也是他第一次切身感受到什么是贫穷，还有贫穷中的寒冷，无处躲藏的寒冷。在赶路的途中，有一天，他们一家路过一个挺大的村庄，当他们的车停在村口时，一群孩子蜂拥而上，纷纷向他们伸出小手乞讨。他母亲还有他和弟妹，都很可怜这孩子，便掏出铜钱来。 可是，那些得了铜钱的孩子，立刻飞奔而去，向村里的孩子骄傲地展 示自己的所得。 后来，他才得知，那些孩子乞讨并不是真的因为家中没饭吃，而是在父母的教唆下，如此做的，而且还把这样的手段当作一种骄傲。 在京城长大的他，第一次感受到人的卑贱。

整整走了 50 天，他们一家终于到达湖南省的常德，铜仁遥遥在望。然而，等待他们的最后一段路程，却最为艰险。直到六月初，他们一家老小才抵达铜仁。沈丙莹出于对儿子的磨练，他开始有意让沈家本帮他料理一些官府中的事务，甚至审理案子。

沈家本空闲时，到同仁周边游历，他看到生活在梵净山这崇山峻岭里的农人，却只能在狭窄的坡地上种瓜点豆，连一尺见方的泥土都舍不得放过。犁地时，三步五步便到了头，农人半站在悬崖边，既不能进，也不能退，只得小心翼翼地从泥土里提起沉重犁辕，使劲儿往后拉，身体往后坐，几乎悬空在山崖外。他看到当地的船民，赤身裸体地站在江水中，用头顶或用肩来推浅水中的船。船民身体大多黑瘦如柴，眼神呢，充满无助的渺茫。这些使他，深深地感受到底层百姓生活的艰难与贫苦。

沈丙莹署理铜仁知府不久，便得罪了一个对他升迁至关重要的官员—贵州贵东道道员韩超。韩超途经铜仁时，他正因为邻郡思州府下属的路溪教民发动起义而焦头烂额，忙着筹兵筹饷，疲于奔命，没有给韩超进贡，隆重接风。 韩超十分不快，认为沈丙莹没有把他放在眼里，由此迁怒于韩超。

在战事频频的贵州，武职发家的韩超，一直官运亨通，就在他途经铜仁不久，又升迁为贵州按察使。沈丙莹虽为铜仁署理知府，却很勇敢地越境作战，平息了起义，并捉拿了起义首领，为清廷立下了汗马功劳。 沈丙莹不深谙官场潜规则，剿匪也不能全部剿尽，要留隐患，好邀功请赏。所以，他初为清廷立下汗马功劳，也并未能得到奖赏。而是被大权在握的韩超，给了他一记重重的耳光。 咸丰十一年（1861 年）十一月，韩超让他自己的门生王云接替铜仁知府。沈丙莹丢了官。故乡是回不去了，因为囊中羞涩。京城也回不去，他一个人留在贵州等待机遇。从父亲的经历中，他深切地感受到官场的腐败和险恶。

阴历十二月初八， 沈家本带着一家老小，离开了铜仁，乘船前往湖南长沙。因太平军正在浦市与清军交战，不得不推迟动身日期。足足等待了半个月。当他们一家抵达浦市时，虽然太平军与清军的团练都已离去， 但浦市处处都留下了寒风的痕迹。房倒屋塌，尸横街头，瓦砾血迹。那些横尸街头已经死去的人，不仅只是太平军的战士，抑或清廷团练的士兵，更多的则是小镇上无辜的百姓。在他看来，太平军不过是贼，这贼对百姓的祸害不过如鼠一般；而清廷的乡兵团勇，则像虎一般，烧杀抢掠，远甚于鼠一般的太平军。虎比鼠对百姓的祸害更大，自然兵也就比贼更坏。看到这些，他有更多的切身感受，更深深地感受到清廷的腐败，清兵的无能，还有乡兵团勇对百姓的祸害。他在日记中写到：“兵比匪还坏，兵比贼更祸国殃民。”以此表达出对官府的不满与愤怒，对国运衰落的担忧。

到达长沙后，因战乱滞留长沙。因为心情纷乱，这一时期，他读了阅读了 384 部书。 范围遍及经史子集、神仙志怪，像什么《仙吏传》《柳毅传书》《龙女传》《神仙传》《枕中记》《再生记》《穷怪录》之类。除了读闲书，他还读了很多医书和考古书，比如医书《本草从新》《本草备要》《医方集解》《妇科》乃至《产后编》，考古的则有《东京考录》《山东考录》《考古质疑》《考古类编》等，甚至《同文算指前编》《同文算指通编》《圜容较义》《测量法义》《几何原理》《海录》《新义地备考全书》等等西方传教士的著作亦有览阅。此外还读了一本清政府明令的禁书—《明夷待访录》。此书著者是明末的大学问家黄宗羲。该书除了对皇权的批判，还在文中流露出议会政治的思想萌芽。但很少有法律方面的书籍。他对法律并不热心，更喜欢诗和文学。正因读了这些杂书，对他之后接受西方思想有了很大的帮助。

1863年三月底，沈丙莹代理贵阳知府。之后他命沈家本带着母亲与弟妹速速来贵阳。他们一家一路风尘，跋涉了将近两个月才抵达贵阳，一家人得以相聚。

沈丙莹上任不久，起义军攻破开州之后，直逼贵阳。贵阳城危在旦夕。此时，沈丙莹虽然不过是一介文官，但也必须履行守城之责，无可逃遁。在这种燃眉之急的时刻，他却也手持长矛，登上贵阳城头，白天黑夜地巡视， 不敢有半点松懈。 已经 22 岁的沈家本也不容他躲避责任。他整天跟在父亲身边，与父亲一起巡视四城。因为巡城，父亲沈丙莹几乎夜夜都待在城墙上，为守城的官兵鼓舞士气。沈丙莹虽非英雄，却也尽到了一个知府的责任。清军赵德光部队救援后，贵阳城最后还是得以保全了。

清廷并没有因为沈丙莹在那危急时刻，身先士卒而嘉奖他。 他的日子反而更难过了。不久，沈丙莹便被人举劾。而此时，湖州的战火基本平息。沈丙莹对官场再无眷恋，毅然辞官，告老还乡。

作为法律人必须了解中国社会，必须体恤百姓的疾苦，有着割除社会弊端，拯救百姓苦难之心，才能制定出善法，才能为底层百姓争取到公平正义，才能推动社会的进步。正因为，沈家本有这段人生经历，对官场的腐败与无能、对普通百姓的疾苦、卑贱、愚昧等有了很深的了解，对国运衰落的担忧。同时他怀有忧国忧民之情，深知中国的落后与社会的复杂性，救国图强之路异常艰难，但他仍希望找到这条路。这些对他今后推行的改良和修律，都起到了重要的作用。

　　三、外放天津、保定，略知西方一二

（一）天津任职

光绪19年（1893年），年已53岁的沈家本，奉旨简放天津知府。光绪20年（1894年），中日甲午战争爆发，身为知府的沈家本，在日记中详细记写了他的耳闻目睹，痛彻心肺。张之洞对沈家本赴天津任知府是非常关注的，也向沈家本细细叙说了天津的很多情况—人与事。

天津在洋枪洋炮的轰打下，是最早对洋人开放的埠口城市。沈家本在天津拜印升座后没几天，李鸿章就带着他到新医院参加一个宴请洋人的宴会。是他对西医和西医学堂了解到一些皮毛。

正因在天津涉“洋”的事情比较多，要处理好涉“洋”务事务，必须要对中西文化有所了解，才能找到正确处理的方法。沈家本善于从不同文化中找到冲突的原因，从而妥善处理所发生的棘手涉洋事务。

1、 处理拐小孩案

1870 年的天津，因教案导火索就是因风传教士拐卖儿童，激起中西传统文化思想发生激烈冲突，一时间民怨沸腾，百姓火烧了望海楼教堂。刚刚上任的沈家本，下令重修望海楼教堂。就在望海楼重建后不久，天津又查获拐卖儿童人犯。刑部司员出身的沈家本，虽然此时身为天津知府并不慌乱，按照法律程序走。他率属下迅速查清案情，判拐卖儿童的人犯—死刑。 属下提醒他：按照《大清律例》的规定，拐卖儿童没有使用为迷药， 不能处以死刑。 他却毫无犹豫，温和却斩钉截铁：是岂可以常例论乎，竟置之法，而民大安。 民安，是他处理这件特殊案件的尺子，也是他处理政务的尺子。民安，更是他从政的理想。 不管是下属的质疑，还是外界纷纭的议论，沈家本深知乱世用重典祖训，故不为所动，坚持立即处以人犯死刑。随着人犯的处决平息了民，避免了一场有可能发生的百姓与传教士之间的纷争。沈家本《墓志铭》评价到：“用律能与时变通也。”沈处理此案正是体现了这一原则。

2、处理郑国锦奸情杀人案

沈家本在处理郑国锦奸情杀人案中， 他认真阅读诉状。诉状中称发现被害人刘明的儿子刘黑儿对几位官府老爷供称，他的父亲死后，他曾经在家里捡到过一个小纸包，包里是水银。他先不认识那就是水银，问郑国锦，郑国锦告诉他那是水银，药虱子用的。根据六黑儿的证词，沈家本依据口供感刘明是被毒死可能性较大，便决定开馆验尸。开棺后， 先用银钗在尸骨胸前的土内搅翻良久，细验胸前各骨，并没有发现什么异常颜色。沈家本当即就判断，刘明并非毒死的。仵作侯永和他的助手将尸骨从棺木中一一拣出，用温水洗净，如法检验。已死刘明的骨殖仰面顶心骨骨缝浮出，用丝棉试验，能挂囟门骨 近左现红色，向日光照视，如瓜子大一点，明透骨缝浮出，系应伤害致死。又上下牙齿生成28个，脱落21个，内一个系旧日脱落无存，余俱存。朽三个，其正中牙根并近左第一、二、三各牙骨，俱现红色，亦系应伤尸。检后，仵作侯永得出的结论是：委系虚怯处所受伤身死。最终将死因查得水落石出，弥补了《洗冤录》不够详尽的地方。此案后补收录《沈寄簃先生遗书 寄簃文存》中。

正因为沈家本在刑部任职28年，熟知法律、业务精湛，他运用中国传统办案经验，漂亮地处理了这两起案件。

　　（二）保定任职

1、做续纂《刑案汇览》

自在刑部审案始，他一直都在做续纂《刑案汇览》。调任天津后，他一直还坚持在做这事，不嫌麻烦地将很沉重的材料，全都带到了天津。由天津再调到保定后，他依然又把这些沉重的材料带到保定，处理公务之余，他的时间基本都花在这些材料的整理上了，和洋人打了一场很不爽的官司后，他更想做这件事了，于后人，于千秋万代都有益的事。 虽然，很繁琐《刑案汇览》是清道光时的学者祝松庵所编。祝松庵也是一个耐得住寂寞的学者，他长期在地方各给衙门任幕僚，辛勤收集历年经过刑部驳议的重大疑难案件的相关资料并汇编成辑—《刑案汇览》。此书分前、续两编。前编 60 卷，收入的案件自乾隆四十九年（1784 年）起至道 光十三年（1833 年）止，共 2800 余件。续编 16 卷，收入的案件自道光 十四年起至道光十七年止，共 187 件。规模之大，资料之多，均前所未有。 更为难得的是，他把刑部律馆审议案件时所提出的说帖，朝廷就案件颁发的上谕，以及其他方方面面的资料全都收入其中。为后来的审判人员提供了很详尽的资料，不仅从中可以了解案件的来龙去脉，以及处理的 全过程，还有处理中的种种考虑。

沈家本的续纂《刑案汇览三编》，就是依照祝松庵的《刑案汇览》体例所编辑，全书收入自道光十八年（1838 年）起至同治十年（1871 年）止， 刑部所驳议的案件 1186 件，汇道光、咸丰、同治、光绪四朝刑案于一编。

2、北关教案

1897 年的夏天，沈家本离开了天津，调任保定知府。我国爆发了义和团运动。晚清掌权者慈溪太后基于政治考量，调派甘军入京城护驾。此时发生了著名的北关教案。光绪二十四年（1898年），清廷调西北董福祥甘军入卫京师，途经保定，几个甘军士兵对法国教堂颇感新鲜，欲入参观，遭拒绝，遂发生纷争。士兵们怒砸门窗什物，毁坏教堂，扣押教士。沈家本知悉后，迅速处理，令将毁坏物品登记存案，放教士回教堂。但教堂不答应，沈家本与之谈判协商，主教樊国梁先是要求赔偿损失每人百金，用丰备仓地址与教堂置换，后狮子大开口，要求赔偿五万金，用清河道旧署置换。经荣禄同意后，才息事宁人。这是沈家本第一次与洋人打交道，对洋人的行为备感惊讶，同时对朝廷的忍辱负重颇为不满，他在日记时记载：“省中业已办有眉目，何至以道署遽予之耶？政令如此，可发一叹。”在办理交割地址时，沈家本据理力争，以康熙时名臣韩菼为道署所撰碑文为依据，不在道署范围内，尽量减少损失。通过这起事件，他开始意识到旧律不适应教案的公平处理，旧律不进行改革便无法适应激变的形势。

3、洋大人用大清刑律审清朝官员案

光绪二十六年（1900年），义和团掀起反抗洋人的浪潮，清廷对义和团的态度先是“抚”后改为“剿”，幻想利用义和团打击洋人的嚣张气焰，引起八国联军入侵北京城后，又下令弹压，前后矛盾的政策导致地方官员的思想混乱，无所适从。

沈家本作为保定知府，负有保境安民职责，他对义和团运动不支持，对洋人也没好感。当义和团杀洋人时，他一方面转移教士，保护教士和教民安全，另一方面拆毁教堂，变为巡防营务处。

当八国联军占领保定城时，他被教士指责拆毁教堂以附拳匪，和同僚廷雍等人被拘押，同僚被杀害，他由于官职卑微、罪轻于廷雍，得以留条性命，但仍被拘留在教堂，后转至官署，长达四个月之久，中间一度押往天津，与教士对质。

廷雍等被斩之后，沈家本便被押解到天津，与受伤的教士对质。很滑稽是法国大帅巴堯、英国统领韩司、德国帮统翁彼司和意大利帮统亚利第。在审沈家本时，巴堯指间翻弄的法律条文，竟是一部清廷颁发的《大清律例》。联军给他定下的罪名有二：一是其子习拳，二是仇教，即由他下令拆毁教堂。

沈家本在自辩中说道，一是道出他的四个儿子都在哪里，都是干什么的，而且他的三儿子现在还在英国留学。二是在天津是他下令重修的望海楼；在保定是他处理天主教堂一案，并将教堂换址到城内，此次混乱中，又是他让杜保禄带着他的教士与教民转移到乡下去，这才免于遭受屠杀。他不存在仇教的问题；三是至于拆毁教堂，意不在仇教，而是避义和团烧教堂杀洋人之锋的权宜之计，本意是为了保护教士与教民。最终，直到和谈协议签订后，沈家本才被放回，逃过一劫，也算是死里逃生的奇迹。

洋大人审理沈家本虽然滑稽，但允许其自辩，从中他第一次真切地感受西方审判制度，正因他熟知中国律例，他在对比中感受到程序的重要性，也为修律借鉴西方诉讼制度埋下了种子。庚子年，12 月 26 日，公历 1901 年 2 月 14 日，沈家本终于重获自由。 两天后，沈家本就迫不及待地离开了保定。

　　四、起草废除酷刑和《刑事民事诉讼法》草案

光绪28年（1902年）2 月，张之洞、刘坤一、袁世凯三总督保荐沈家本、伍廷芳出任修律大臣。此时，沈家本已年过六旬，垂垂老矣。然而，他却以极大的热忱，强烈的责任感，迈进了他的职业之春。

光绪三十年（1904年）四月，沈家本与伍廷芳共同主持的修订法律馆正式开馆，目标坚定而明确：大量翻译外国法律条文及著作，同时大刀阔斧地对《大清律例》进行整理与删改。

沈家本经考察，高薪聘请日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郞和法学士松冈义正四人讲授法律，翻译法律书籍，分别起草法律。计自光绪三十年（1904 年）4 月初 1 日开馆以来，已译出德意志的刑法、裁判法；俄罗斯的刑法；日本的现行刑法、改正刑法、陆军刑法、海军刑法、刑事诉讼法、监狱法、裁判所构成法、刑法义解；校正的法律有 法兰西刑法。正是在日本法律专家帮助下，短短五、六年时间内，刑法、民法、商法、诉讼法、法院编制法、监狱法等一批被冠以“大清”题头的不中不洋的法律草案首次用中文写出来，为我国法律近代化迈出了关键一步。日本专家的汉文法学著作，对于国人了解西方法律的概念、术语和理论，建立中国近代化法学理论体系，起到不可或缺的作用。日本专家及其著作，沈家本认真研读了这些翻译的法律及法律著作，他认为：“我法之不善者，当去之。当去而不去，是之违悖。彼法至善者，当取之。当取而不取，是之为愚。”他在立法中主张，参考古今，搏稽中外。

在修律之初，沈家本以“外人訾议中法之不仁者，亦惟此数端为最甚”为由、即力主删除凌迟、枭首、戮尸等重刑、为表示他删除此等恶教之决心。光绪三十一年（1905年），沈家本与伍廷芳，制订出一系列律例，其中最重要的是向朝廷上呈了《删除律例内重法折》，力主废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐与刺字等酷刑。同时，筹办法律学堂，并奏请派员前往日本考察学习。

为了能说服朝廷删除这些惨无人道的酷刑，沈家本与伍廷芳颇费了 一番心思，措词很小心，表述的方式也很温和，套话自然也说了不少。比如：仰见圣谟宏远，钦佩莫名。 从美国归来的伍廷芳肯定难以接受这样的表述方式，但为了达到他们的目的，不得已而为之。还是沈家本比较熟悉这种表述方式，远兜远绕，逐渐走近主题。

1906 年的 4 月 25 日，就在出洋考察的五大臣即将返京之前（为了避免再生事变，五大臣后来于1905 年 11 月，悄然出行），身负修律大臣重任的沈家本与伍廷芳等向朝廷奏呈《进呈诉讼律拟请先行试办折》及所 附《刑事民事诉讼法》草案，希望能够得到朝廷的首肯，先颁布试行。他们的思想已经远远地走在最高统治者，乃至许多朝廷重臣的前面。

沈家本与伍廷芳，还特别对草案做了详细具体的说明： 因为，西方各国刑事、民事诉讼均有专律，而中国传统法律将诉讼断狱附于刑律之中的做法，已经无法适应时代的发展。所以，颁行刑事民 事诉讼法，是为了跟上世界的潮流，也是为了收回治外法权。日本就是 因为颁行了刑事民事诉讼法，使各国侨民在日本既有法可依，又要受到法律的约束，并因此促成了治外法权的收回。 在制定草案的过程中，他们认真研究了欧美相关诉讼立法，款目繁多，与中国的国情又不能完全吻合，因此，他们又根据国情进行了一番改良，选择以编订简明诉讼法的办法，在立法体例上将两大诉讼法—刑事诉讼与民事诉讼合为一体。 最新潮也是最让统治者们不能接受的则是他们最后一项说明，那便是提出应增设陪审员与律师制度的建议。两位修订法律大臣早已计划增设的陪审员与律师，是很多清廷官员闻所未闻的，也就根本无从认识。

当然，他们也料到会遭到更多重臣的反对，沈家本还特地以他的历史知识，进行了一番解释。 宜设陪审员。设陪审员这样的做法，与孟子“国人杀之”之旨，大抵相同。孟子的意思，实际上也就是设陪审员，由众人判决此犯是否该杀。 秦汉以来，没有听说再有这种制度。今东西各国，都实行陪审制，实在是 与我国的古法相近。 这短短几句话，足可见法律大臣的良苦用心，也足可见改革之艰难。

关于建立律师队伍与制度，沈家本自然还是要费一番口舌来解释。 宜设律师。律师是罪犯的代言人，日本称之为辩护士。是因为对簿 公堂，大多数人都会深感惶悚，言词常有失措，所以用律师代理一切质问、 辩护、复问各事宜。若遇重大案件，即由国家指派律师，贫民或由救助会 派律师，代申权利，不取报酬补助。于公于私，实非浅鲜。沈家本到底在刑部日久，对人犯的心理，洞察细微。在审判的过程中也考虑到人犯的利益，是站在人道主义的立场上，坚持法律的公正。

最后，他还特别指出：总之，国家多一公正之律师，即异日多一习练之承 审官也。 为了说服统治者们能够接受他们的建议，他们也是费尽心思，在奏 折上注明。 以上二者，俱我法所未备，尤为挽回法权最重之端，是以一并纂入。 还是以收回治外法权来打动与说服最高统治者与清廷的重臣们。

因为有收回治外法权这一条理由，清廷最高统治者对他们提出的草案，虽然非常震惊、担忧和恼火，可这一次对他还算是客气，没有直截了当地把草案给毙了，而是颁发了一道谕旨，把这个难题踢给了实权在握的各级重臣： 法律关系重要，该大臣所纂各条究竟于现在民情风俗能否通行，著该将军督抚都统等体察情形，悉心研究，其中有无扦格之处，即行缕析条 分据实具奏。 一石击起千层浪。 重臣群起反对，几乎没有支持者，包括保荐他为修律大臣的张之洞与袁世凯两位总督大人。

张之洞对修律大臣沈家本等提出的这个草案，拍案而起：有悖圣贤修齐之教。予以否定。

《江楚会奏变法三折》是刘坤一的智囊张謇、汤寿潜、沈曾植与他的智囊郑孝胥、梁鼎芬、黄绍箕，反复推敲，几易其稿，最后由他定夺，才艰难出笼的。其见解，是建立在传统的“尚德缓刑”价值取向之上的，所 提出的各项改革措施，也并没有超出传统的范围。用词又非常小心温和， 其措施也是温和的，第一折强调人才的培养，第二折着重对内政的整顿， 第三折才是对“西用”的拓展。对清政权没有根本的触动。 所以，很快得到清廷的认可。

以慈禧名义颁布的懿旨称：刘坤一、张 之洞会奏整顿中法、仿行西法各条，事多可行；即当按照所陈，随时设法 择要举办。各省疆吏，亦应一律统筹，切实举行。 也是他们之举，为修律大臣沈家本与伍廷芳们废除酷刑，铺平了道 路，也使沈家本与伍廷芳能够走得更远。

但是，沈家本与伍廷芳的《刑事民事诉讼法》草案，其内容，与中国传统诉讼制度几乎没有相同之处，行政与司法权相分离，还提出与西方一致的陪审制度与律师制度，大多朝廷重臣闻所未闻。但大臣们还是很敏锐地看到，它对手握司法事务大权的各级行政机关的权威性，构成了 很大的威胁。大臣们是不愿意自己的权力被挖走一部分的，那是他们最 看重的。至于是否公平，却是第二位的。 所以群起而攻之。 因为徐世昌的关系，过去一直对沈家本这位老臣抱着好感的袁世凯，对此也很恼火，不过口气还算是委婉的：“新纂刑事民事诉讼法，内有扜格数条，请饬再议。令法部再行核议。” 曾经在保定与沈家本共过事的廷杰，此时已任热河都统，对沈家本 主持的这个草案，很反感，自然也持反对态度。 广西巡抚林绍年、四川总督锡良，还有慈禧的大红人岑春煊，等等， 都和廷杰一样，坚决反对。 最终，《刑事民事诉讼法》草案，终因大多朝廷重臣们的反对，而被搁置。

《刑事民事诉讼法》没有通过，光绪三十二年（1906年）三月，伍廷芳因不堪忍受没落朝廷的保守、缓慢与拖沓，以为父母修坟为由，拂之袖而去。沈家本顶着重重压力，紧锣密鼓，仅四月一个月内，就连续向朝廷上呈了一系列有关法律改革的奏折，其中最为重要的为《大清刑事民事诉讼法草案》，并撰文《禁革买卖人口变通旧例议》，力主废除奴婢制。

　　五、部院之争

1906年9月，沈家本调任大理院正卿，成为中国近代最高法院第一任院长。

大理院成立之日几乎一切都得从零做起。 原先的大理寺，本是一个很闲的部门，与最高审判机关的要求，相差甚远。与刑部相比，地位也低很多，甚至连参与会审之类的事务也只是虚应，并无决断权。

沈家本担任大理院正卿后，一是到处划缘，解决财政危机。二是裁撤冗员，调用新人，派员出外考察，以广见闻，扩充教育，培训新人，旨在提高大理院全体在岗人员的素质。 在裁撤冗员的同时，作为大理院最高长官，他以迅雷不及掩耳之势， 拟定了调用新人的宽松政策：遇有升转仍因其旧，俟大理院奏补实任后 再行照例办理。12 月 8 日，经过一个月的筹备，大理院便从各部调入司员 41 人。其 中内阁 1 人，农工商部 2 人，法部 38 人。其中郎中 7 人，员外郎 12 人， 主事 15 人，候补署正 1 人，内阁中书 1 人，笔帖式 5 人。这些人，都是与他共过事的同僚与属下，比如吉同钧、董康、王仪通、许受衡、周绍昌等等。他了解他们的长与短，能力与经验，学问与品行，乃至性格。 调入的精英，大多来自刑部，也就是改制后的法部。三是沈家本所率的大理院，又以极 快的速度制定了《大理院审判编制法》，并向朝廷呈上。 这部审判编制法，旗帜鲜明，明确表示：大理院为全国最高之裁判所。 其审判原则：自大理院以下及本部直辖各审判厅局关于司法裁判全不受行政衙门干涉，以重国家司法独立大权而保人民身体财产。

大理院最主要的职权则为：最高审判权与法律解释权。该法二十二 条规定：大理院于下列事项有审判责任：第一终审案件，第二官犯，第三 国事犯，第四各直省之京控，第五京师高等审判厅不服之上控，第六会同宗人府审判重罪案件。该法第十九条规定：大理院之审判于律例紧要处 表示意见，得拘束全国审判衙门。

当然，久在官场中的沈家本是知道朝廷最反感什么的，他和伍廷芳 也曾为此碰过壁。所以，他对朝廷的最反感的核心：司法独立与审判独立，也做了退让，那便是保留了法部的重案复核权。审判能够脱离大大小小的行政官吏，司法才能真正独立。

中国行政、司法二权，向合为一。今者仰承明昭，以臣院专司审判， 与法部截然分离，自应将裁判之权限、等级区划分明，次第建设，方合各国宪政之制度。官制节略即变通日本成法，改区裁判所为乡谳局、改地方裁判所为地方审判厅，改控诉院为高等审判厅，而以大理院总其成。 此固仿四级裁判所主义，毋庸拟议者也。 他希望争取到的是—司法独立与审判独立。而这独立，并不是只落在纸上。 除此，他还在折奏中，强调要求厘定审判权限。也就是说，大理院欲将中下级裁判暂归大理院管理，法部不允。谓此 系司法上之行政，应归法部，不应归大理院，大理院只管裁判而已，虽司法独立，然大理院只能自己独立，不能管中下级之裁判亦须独立，所谓裁判署层层独立也。议者皆谓法部之言为是。

因大理院抢走人才，已引起法部戴鸿慈和他的副手张仁黼的不满，强烈反对沈家本提出的司法独立与审判独立，要求法部保留审判权，意图就是要把司法权与行政权全都 牢牢地抓在法部的手里。因“部院之争”——法部与大理院之间的尖锐矛盾，1907年4月，沈家本调任法部右侍郎。同年9月，沈家本出任修律大臣，重新组建官制改革后的修订法律馆。同时出任中国近代第一所中央官办的法律学校——京师法律学堂的管理大臣。

　　六、礼法之争

在沈家本主持下所修订的这部《大清新刑律》，从形式、体例乃至内容，都与《大清律例》大相庭径，传统与习惯，几乎完全搁置一边。形式上，完全摆脱了中国传统法典民、刑不分的模式，把所有与刑事无关的条文全部删除，只保留了纯粹的刑事条文，也不再含有其他法律部门的条文。体例上，采用与世界各国通行的模式：总则与分则体例。在每一条后均附有理由、注意、沿革，用以说明原委。内容则从五个方面，进行了重大改革：更定刑名、酌减死刑、死刑唯一、删除附比、惩治教育。这五个方面，差不多是从根基上改变了《 律例》的方向。

法理派与礼教派的争论主要集中在：

关于“干名犯义”条存废问题

“干名犯义”作为传统法律中的重要罪名，专指子孙控告祖父母、父母的行为。法理派从西方国家通行的法理出发，提出“干名犯义”属“告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条”。而礼教派则认为“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”，绝不能在新刑律中没有反映。

关于“存留养亲”制度

沈家本等人认为：“古无罪人留养之法”，“存留养亲”不编入新刑律草案，“似尚无悖于礼教”。礼教派认为，“存留养亲”是宣扬“仁政”、鼓励孝道的重要方式，不能排除在新律之外。

关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题

“奸非”严重违反传统道德，故传统刑律予以严厉处罚。“亲属相奸”更是“大犯礼教之事，故旧律定罪极重”。因此，礼教派认为在新律中也应有特别的规定。法理派则认为，“无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文”。“此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律之中”。至于亲属相奸，“此等行同禽兽，固大乖礼教，然究为个人之过恶，未害及社会，旧律重至立决，未免过严”。因此依“和奸有夫之妇”条款处以三等有期徒刑即可，“毋庸另立专条”。

关于“子孙违反教令”问题

礼教派认为，“子孙治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝之盛轨”。法理派则指出：“此全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方。此无关于刑事，不必规定于刑律中也。”

关于子孙能否对尊长行使正当防卫权的问题

礼教派认为，“天下无不是之父母”，子孙对父母祖父母的教训、惩治，最多像舜帝那样“大杖则走，小杖则受”，绝无“正当防卫”之说。法理派则认为：“国家刑法，是君主对于全国人民的一种限制。父杀其子，君主治以不慈之罪；子杀其父，则治以不孝之罪”，惟有如此“方为平允”。

“凡我义关伦常诸条不可率行变革”的修律宗旨，决定了“礼法之争”的结局必然是法理派的退让和妥协。清廷在新刑律后附加五条《暂行章程》，规定了无夫妇女通奸罪；对尊亲属有犯不得适用正当防卫；加重卑幼对尊长、妻对夫杀伤害等罪的刑罚；减轻尊长对卑幼、夫对妻杀伤等罪的刑罚等。但礼法之争在客观上对传播近代法律思想和理论起到了一定的积极作用，对于此后的近代法制建设具有重要影响。

“礼教派”和“法理派”之争的核心问题就是：实行以家族主义，还是国家主义为修律的理论基础。所谓的“家族主义”，就是以家族为本位的国家制度。国家以家族为本位，那么对于家族的犯罪，就是对国家的犯罪。国家须维持家族的制度，才能有所凭籍，以维持社会。即法律必须维护君君臣臣、父父子子的等级制度。所谓“国家主义”，就是必使其国民直接对国家负有责任，而不是间接对国家负有责任。即对全体国民负责，而不是对皇帝、贵族负责。坚持的平等，官与民平等，男人与女人平等。沈家本等法理派一干人站在实行国家主义的修法理念上。这一理念动摇了几千年封建专制的理论基础，必然掀起一场轩然大波。

经过“礼教派”和“法理派”的这场激烈的争论，尽管双方都不能完全以自己的意愿主导修律，但在双方的合力之下，一方面，新律吸收了资产阶级法律形式，建立起了近代法律体系，引进了资产阶级法律原则、制度，删减了旧律中落后与野蛮的内容，如《大清新刑律》删去了纲常名教的基础——《五服图》，主张尊卑、良贱、男女在法律上平等，实行“罪刑法定主义”；《刑事民事诉讼法》主张父祖子孙别籍异财、男女平等，否定了“宗法”、“家族”、“服制”的作用，并采取了律师制度和陪审员制度。另一方面，在礼教派坚持下，修律时最大限度地考虑到了礼教在中国的广泛影响，使礼教在新律中得以体现，如律后附《暂行章程》五条。由此，中国法律在中西融合的轨道上迈出了重要的一步。

伴着“礼教派”与“法理派”的斗争而修订的新律，虽然在清末多未能实行，但对其后的南京临时政府、北洋政府和南京国民政府时期法律的影响极大，有些是起草法律的根据或蓝本，有些则直接被沿用。

“礼法之争”的结果也使中国在法律发展方面融入了世界，中国的法律不再独立于世界之外，而成为其中的一员，此后中国与世界法律的发展有了衔接，能够在结合国情的基础上及时吸收西方的先进的法律理论和原则，保障和促进社会的发展。在传播近代法律思想和理论上起到了一定的积极作用，对于以后的法制建设具有重要影响。

沈家本在修律变法中，将西方法律思想和制度融合进大清的法律中起到了重要的作用，因此说，他是中西法律的一个“冰人”。