【老肖调解室】应当准确、全面把握法理一一答网友之问

淡定人生(萧杰)

应当准确、全面把握法理一一答网友之问你发给我的上诉《判决书》我看了，上诉法院维持原判的两个最关键的理由为:一是要以劳动关系为前提；二是厨柜安装不受《建筑法》调整。个人认为，上述观点是片面地理解了法理所致。故分别阐述理由如次，供你参考(值得说明的是个人看法，不代表工作职责行为):一、《判决书》中的“……《关于确立劳动关系有关事项的通知》等法律、法规的规定，用工主体是否应当承担工伤保险责任的条件，是以用工主体与劳动者存在劳动关系或依法应建立劳动关系为前提”这个观点是错误的，理由如下:首先，存在违法分包或转包的情形下，自然人招用的劳动者与违法分包或转包的单位并不构成劳动关系。根据原劳动部的相关规定，建筑企业将工程转包分包给不具有用人主体资格的自然人或组织，这些自然人或组织招用的劳动者与发包的建筑企业之间不具有劳动关系，但具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2015年的《全国民事审判工作会议纪要》第62条也规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”这是因为，在具体施工过程中，劳动者由承包工程且不具备用工主体资格的组织或者自然人招用和进行管理，发包企业与劳动者之间没有建立劳动关系的意思表示，缺乏劳动关系构成要件，不能认定为存在劳动关系。其次，承担用工主体责任与存在劳动关系不是一个法律概念，没有劳动关系也能够认定工伤。人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第3条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”二、《判决书》中的“……本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位，在取得相应等级的资质后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，所以应当认为《中华人民共和国建筑法》所禁止违法分包的是“建筑活动”，按常理橱柜安装是装饰工程而非主体建筑工程，橱柜安装并无资质等级要求，故上诉人肖建容主张本案涉及违法分包的上诉理由不能成立”的观点也是错误的，理由如下:“装修、装饰工程不受《建筑法》调整”的观点系理解法律偏差。根据相关法律规定，装修装饰工程属于建设工程，其行为受《建筑法》的调整:1.最高院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》中明确认定装修装饰工程属于建设工程。2.《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。3.国家技术监督局发布的《国民经济行业分类与代码》国家标准，建筑业按从事工程建设的不同专业划分为“土木工程建筑业”、“线路、管道和设备安装业”和“装饰、装修业”三大类。