餐饮店操作区发现过期食品，到底该如何处理？

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餐饮店操作区发现过期食品，到底该如何处理？清流县市场监督管理局林曙光 近期读到市场监管系统同行探讨在餐饮店操作区发现过期食品如何处理的文章，笔者受益匪浅，结合自己看法，再次探讨，供同行们参考。 餐饮店发现过期食品，大家争议比较多的是在操作区发现过期食品的情形，一般有两种情形，一种是在操作区发现未开封的过期食品，另一种在操作区发现已开封的过期食品。下面分别讨论。 第一种情形：在操作区发现未开封的过期食品 有人认为该种情形违反了《食品安全法实施条例》第二十九条：“食品生产经营者应当对变质、超过保质期或者回收的食品进行显著标示或者单独存放在有明确标志的场所，及时采取无害化处理、销毁等措施并如实记录”的规定。应依照《食品安全法实施条例》第六十九条：“有下列情形之一的，依照食品安全法第一百二十六条第一款、本条例第七十五条的规定给予处罚：（三）食品生产经营者未按照规定对变质、超过保质期或者回收的食品进行标示或者存放，或者未及时对上述食品采取无害化处理、销毁等措施并如实记录”的规定予以处理。 笔者认为《食品安全法实施条例》第二十九条，是约束“食品生产经营者要规范管理超过保质期食品”行为，对过期食品要进行显著标示或单独存放等。如果餐饮服务者把过期食品存放在不特定位置或随意存放，就是违反了该条规定。但因操作区是属于正在操作使用的特殊位置，在此位置发现过期食品跟其他位置发现过期食品的处理不同。 过期食品放在操作区的是准备使用，但由于未开封，还未使用，类似刑法上的“预备犯罪”，这种情况目前《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等还没有明确规定如何处理。笔者认为在操作区发现未开封的过期食品，既然还未使用，肯定没有造成危害后果，而且违法行为轻微，不需要上升到行政处罚的地步，也不用纠结于一定要找出规定予以处罚，执法人员只要责令餐饮服务者当场销毁过期食品就可以解决这一问题。 第二种情况，在操作区发现已开封的过期食品 有人认为分要区分“经营说”、“生产说”两种观点。笔者认为行政机关执法要严格遵循“依法行政”、“法无授权不可为”原则，行政机关必须在法律规定的范围内行使职权，法律法规规章等没有明确规定的，不得对行政相对人开展行政执法办案。 有人认为应该适用“生产说”，认为餐饮服务属于“即时加工制作”，符合《食品安全法》对食品安全生产的定义，所以餐饮服务者的行为属于“用超过保质期的食品原料生产食品的行为”。 笔者认为行政执法机关忌用推理来开展执法办案，行政执法机关必须要严格依据法律法规规章等来开展执法办案。《食品安全法》第二条：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）”这条规定就已经非常明确，餐饮服务和食品生产加工是不同的业态，食品经营包含了食品销售和餐饮服务，餐饮服务是食品经营范畴，不是食品生产加工行为。 另外，国家市场监督管理总局令第78号令《食品经营许可和备案管理办法》第四条：“ 在中华人民共和国境内从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可”。第十一条第三款：“食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、集中用餐单位食堂。食品经营者从事食品批发销售、中央厨房、集体用餐配送的，利用自动设备从事食品经营的，或者学校、托幼机构食堂，应当在主体业态后以括号标注。主体业态以主要经营项目确定，不可以复选。第五款：“餐饮服务，包括热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、半成品制售、自制饮品制售等，其中半成品制售仅限中央厨房申请。” 从上述这些规定，可以看出餐饮服务属于食品经营业态，餐饮服务包括了制售行为。不能简单的认为制售就是食品生产加工。 综合上述《食品安全法》、《食品经营许可和备案管理办法》的规定，在餐饮服务场所的操作台发现已开封的过期食品，经过调查，餐饮服务者使用过期食品的行为，违反了《食品安全法》第三十四条：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”的规定。依照《食品安全法》第一百二十四条：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”的规定予以处罚。