《民法典》之习惯与惯例

释照雪

《民法典》之习惯•惯例

在我国《民法典》中，涉及“习惯”一词的共有18条款计19处，其中：

单纯使用“习惯”的有2条计3处；

使用“交易习惯”的有14条计14处；

使用“当地习惯”的有1条计1处；

使用“风俗习惯”的有1条计1处。

具体法条规定如下：

第十条　处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

第一百四十条二款　沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

第一百四十二条　有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。

无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。

第二百八十九条　法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。

第三百二十一条二款 法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

第四百八十条　承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第四百八十四条二款 承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

第五百零九条二款 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第五百一十条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

第五百一十五条一款　标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

第五百五十八条　债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。

第五百九十九条　出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

第六百二十二条一款　当事人约定的检验期限过短，根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。

第六百八十条三款 借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。

第八百一十四条　客运合同自承运人向旅客出具客票时成立，但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

第八百八十八条　二款寄存人到保管人处从事购物、就餐、住宿等活动，将物品存放在指定场所的，视为保管，但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

第八百九十一条　寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当出具保管凭证，但是另有交易习惯的除外。

第一千零一十五条　自然人应当随父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：

（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；

（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；

（三）有不违背公序良俗的其他正当理由。

少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。

一、何谓习惯？

习惯，《现代汉语词典》第七版P1403解释为：

1.【动词】常常接触某种新的情况而逐渐适应：～成自然｜对这里的生活还不～。

2.【名词】在长时期里逐渐养成的、一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚：好～｜不良～。

组词“习惯法”，指经国家承认，具有法律效力的社会习惯。

然而，作为法律术语的“习惯”与上述解释却有不同。

习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯，也被称为“活的法”。

按学理解释，习惯分为：

通行于全国的习惯，为一般习惯；

通行于一地区的习惯，为地方习惯；

一般人所遵循的习惯，为普通习惯；

特定行业、特定职业所遵循的习惯，为特别习惯(比如合同中的交易习惯)。

本条规定的“习惯”主要是指民事习惯。通常作为民法法源的“习惯”，限于习惯法，即国家认可的民事习惯。它是在人们长期的生产生活实践中形成的一些行为规则，特定的群体具有将其作为行为规则、约束自身行为的内心确信，从而自觉或不自觉受其约束。

按最高人民法院法释【2022】6号关于适用《民法典》总则编若干问题的解释第二条一款规定，在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。

为避免法源意义上的习惯与仅在当事人之间形成的惯例混淆，本款强调可以作为法源意义上的习惯，通常表现为民间习俗、惯常做法等，其核心要义在于能够在一定范围内为特定群体长期确信并自觉遵守。而不涉及仅在合同当事人之间形成的惯例与习惯。

判断是否构成民法法源的习惯，关键在于该习俗或者做法是否具备两方面的条件:

一是是否具有长期性、恒定性、内心确信性；

二是是否具有具体行为规则属性，即并非宽泛的道德评价标准，而是能够具体引导人们的行为。

而且，人民法院适用习惯处理民事纠纷应当把握三个条件:

1.法律没有规定。即相关的法律、行政法规、地方性法规对某一类民事纠纷如何处理没有明文的规定。

2.该习惯不违背公序良俗。即不违背本法第8条规定的公序良俗。公共秩序与善良风俗，体现了国家和社会层面的价值观念、民间道德观念，如果适用习惯与此相违背，将极大地损害法秩序，破坏法律的权威性。司法机关应当审查、判新是否存在该习惯,该习惯是否违反法律的强制性规定，是否符合公序良俗原则。这在最高人民法院法释【2022】6号关于适用《民法典》总则编若干问题的解释第二条三款规定，适用习惯，不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗。

3.当事人主张存在某种习惯时，应首先负担证明义务。即当事人应当举证证明存在该特定的习惯。当然，法官依职权主动适用习惯裁判案件也是应有之义。这在最高人民法院法释【2022】6号关于适用《民法典》总则编若干问题的解释第二条二款规定，当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。

须注意的是：

（一）《民法典》第10条明确,“可以”适用习惯而非“应当”适用习惯。

（二）习惯的效力在于补充法律，而非取代或违背法律。

（三）在适用习惯时，也要区分不同条款规定的“习惯”“交易习惯”“当地习惯”“风俗习惯”。

1.习惯。

截止目前，使用“习惯”的法律有40多部，行政法规40多部，司法解释30多个。此处不细列。

2.交易习惯。

按最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释第二条规定，下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”：

（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法；

（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。

对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。

截止目前，使用“交易习惯”的法律只有《民法典》，行政法规有《保障中小企业款项支付条例》，司法解释除最高人民法院《人民检察院办理网络犯罪案件规定》外，更多的是最高人民法院的，诸如：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释

最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(2020第二次修正)

最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释

最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定

最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定

最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释

3.当地习惯。

截止目前，使用“当地习惯”的法律只有《民法典》。

“当地”，《现代汉语词典》第七版P299解释为：【名词】，指人、物所在的或事情发生的那个地方；本地：～百姓｜～风俗。

4.风俗习惯。

“风俗”，《现代汉语词典》第七版P394解释为：【名词】，指社会上长期形成的风尚、礼节、习惯等的总和。

任何一个民族的风俗习惯，都是社会历史发展阶段的产物。

民族风俗习惯是民族在一定的自然环境和社会环境中相沿积久而形成的生活方式。它具体表现在各民族的生产、居住、饮食、服饰、婚姻、丧葬、节庆、娱乐、礼仪、禁忌等方面。

二、何谓惯例？

“惯例”，《现代汉语词典》第七版P484解释为：

【名词】，一向的做法；常规： 打破～｜因循～｜国际～。

【名词】，司法上指法律没有明文规定，但过去曾经施行、可以仿照办理的做法或事实。

组词“国际惯例”，《现代汉语词典》第七版P497解释为：在国际交往中逐渐形成的一些习惯做法和先例，是国际法的主要渊源之一。

通观我国《民法典》，并没有使用“惯例”一词。但是，使用“惯例”的法律有10多部，行政法规亦有10多部，司法解释则更多，有近20部。比如：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释法释〔2020〕28号第六十条二款规定：“开证行依据其与开证申请人之间的约定或者跟单信用证的惯例持有提单”。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释第三条二款规定：“商业惯例”。

三、习惯与惯例之联系与区别。

对于二者，有人形象指出:习惯是自然形成的动作，而惯例是约定俗成的规定。

我们可以说，按照某某惯例，但不能说按照某某习惯。反过来，可以说某人有某种习惯，但不能说某人有某种惯例。

比如，国际惯例，有其特定的解释和适用范围，通常是指由国际组织根据国际上长期实践中逐渐形成的一般习惯做法而制定成文的规则。

第一，国际惯例是在人们实践中逐渐形成的习惯做法的基础上产生的，但并不是任何一种习惯做法，都可成为国际惯例。 　

第二，国际惯例通常是指经国际组织编纂成文的规则，如国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》等，凡未经国际组织编纂成文的某些习惯做法，不能视为国际惯例。 　

第三，国际惯例必须是国际上普遍接受和广为使用的规则，如国际法协会制定的《1932年华沙一牛津规则》等。

第四，国际惯例可根据当事人意思自治的原则采用。

第五，国际惯例本身不是法律，故不能强制推行，而不具备国际惯例品格的某些实际做法，更不能非法强制推行。

第六，国际惯例可通过立法可赋予它具有法律效力。有些国家的涉外法律规定，凡本国法律未规定的，可适用国际惯例。