无证经营电子烟是否构成非法经营罪？

晓

一

国家烟草专卖局2022年3月11日发布的《电子烟管理办法》在2022年5月1日起施行。

据此，经营主体从事生产经营电子烟，需要持有烟草专卖许可证，否则就是违法的。问题是，有的经营主体就是没有这样的许可证，是否可能构成《刑法》第二百二十五条所规定的非法经营罪？

非法经营罪的一个构成要件是“违反国家规定”。《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

据此，国家烟草专卖局是工业和信息化部管理的国家局，其发布的《电子烟管理办法》显然不属于刑法意义上的“国家规定”，那么，是否就不能认定无证经营电子烟的行为“违反国家规定”呢？

二

在《电子烟管理办法》之前，2021年11月10日，国务院印发《关于修改〈中华人民共和国烟草专卖法实施条例〉的决定》，增加了第六十五条“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”，将电子烟正式纳入烟草体系监管。

该条例第六十五条是否是刑法意义上的“国家规定”呢？能否以此为根据认定无证经营电子烟存在“违反国家规定”。

三

有的观点认为：“参照执行”非“必须执行”，且将完全没有烟草成分的烟油雾化型电子烟作为烟草专卖品予以刑事规制，存在类推解释之嫌。[1]

类似观点认为：这里的参照执行，不是依照、按照等词汇。根据《立法技术规范（试行）（一）》，“参照执行是指不直接列入调整范围，只是逻辑内涵自然延伸的意思。因此，电子烟、尤其是雾化型电子烟不能直接列入烟草领域管理。”

[2]这种观点把电子烟区分为加热不燃烧型电子烟、烟油雾化型电子烟。

加热不燃烧型电子烟以烟丝为主要原料，由卷烟纸等辅料包裹而成，与卷烟没有差异，落入《烟草专卖法》的调整范围，属于烟草专卖品。无证经营此类电子烟，构成非法经营罪。

烟油雾化型电子烟根本没有出现在《烟草专卖法》对烟草专卖品列举的种类中，是有区别的，不能等同。不能以《烟草专卖法实施条例》第六十五条作为认定无证经营此类电子烟“违反国家规定”的依据。因此，无证经营此类电子烟，不能以非法经营罪处罚。

四

相反观点认为：这里的“参照”是法律拟制，不是可以选择执行或者不执行，而是应当执行。《条例》实施后，无证经营烟油雾化型的电子烟，情节严重的，可以成立非法经营罪。[3]

按照这种观点，并非《烟草专卖法实施条例》2021年11月10日修订之后，就要在2021年11月10日之后，立刻对发现的无证经营烟油雾化型电子烟的行为以非法经营罪处罚。

因为，《烟草专卖法实施条例》2021年11月10日修订、《电子烟管理办法》2022年5月1日施行之后，市场主体学习新法规、作出调整需要一定的时间，国家烟草专卖局设置了电子烟监管过渡期。

国家烟草专卖局2022年9月28日发布的《关于加强电子烟监管有关事项的通知》（国烟办〔2022〕118号）指出：2022年10月1日起，从事电子烟生产经营的电子烟市场主体应当取得烟草专卖许可证。

这意味着2022年10月1日是过渡期结束的时间。

因此，《烟草专卖法实施条例》修订日2021年11月10日到过渡期结束日2022年10月1日，是过渡期，无证经营烟油雾化型电子烟的行为不宜认定为非法经营罪。2022年10月1日之后，这种行为会构成非法经营罪。[4]

五

两种不同的观点导致罪与非罪的差异，原因在于对《烟草专卖法实施条例》第六十五条所规定的“参照执行”的理解分歧。

我们需要确定“参照执行”的内涵。

全国人大常委会法制委员会制定的《立法技术规范（试行）（一）》（法工委发[2009]62号）指出：

18·1规定以法律法规作为依据的，一般用“依照”。

示例：国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。

18·2“按照”一般用于对约定、章程、规定、份额、比例等的表述。

示例1：投保人可以按照合同约定向保险人一次支付全部保险费或者分期支付保险费。

示例2：履行出资人职责的机构应当按照国家有关规定，定期向本级人民政府报告有关国有资产总量、结构、变动、收益等汇总分析的情况。

18·3“参照”一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。

示例：本法第二条规定的用人单位以外的单位，产生职业病危害的，其职业病防治活动可以参照本法执行。

六

那么，是否可以说，法条用了“依照”“按照”才是必须执行，用了“参照”，那就不是必须执行？如果不是必须执行，那就不是强制执行吗？如果不是强制执行，那么，增加“参照执行”这一条又有什么意义？

从《立法技术规范（试行）（一）》18·3对“参照”的定义来看，虽然前面说“没有直接纳入法律调整范围”，但重点在于“但是”后面的“又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项”。

该事项本来没有在法律文件调整范围内，但属于法律文件调整范围的事项的逻辑内涵自然延伸，与法律文件调整的事项具有相似的逻辑内涵，那么，“参照”的本意就是让该事项落入法律文件的调整范围，以此解决无法可依的局面。

在“参照”的示例中，虽然用了“可以参照执行”，但在没有例外情况（如该事项有了自己的法规）时，一般不允许不执行。

七

工业和信息化部产业政策与法规司2021年3月22日发布的“《关于修改<中华人民共和国烟草专卖法实施条例>的决定（征求意见稿）》的说明”指出：

（一）推进电子烟监管法治化···（二）符合电子烟产品特性以及当前国际监管的通行做法。鉴于电子烟等新型烟草制品与传统卷烟在核心成分、产品功能、消费方式等方面具有同质性，对电子烟等新型烟草制品应当参照《实施条例》中关于卷烟的有关规定执行···（三）增强电子烟监管效能。这也与国际上主要国家和地区对于电子烟等新型烟草制品的监管方式一致。[5]

这就是修订增加《烟草专卖法实施条例》第六十五条的理由。尽管可以强调电子烟与传统烟草专卖品的区别，但是也要看到它们的相同之处。国务院没有修订《烟草专卖法》的权限，但是对自己制定的《烟草专卖法实施条例》进行修订的本意就是把电子烟纳入监管范围，符合《立法技术规范（试行）（一）》对“参照”的定义。

根据《烟草专卖法实施条例》第六十五条，生产经营电子烟一样需要烟草专卖许可证。这成为刑法意义上的“国家规定”

《电子烟管理办法》第一条的制定依据就包括《烟草专卖法实施条例》，就是为了执行《烟草专卖法实施条例》第六十五条。因此，不能孤立地看待《电子烟管理办法》。

八

关于“参照”的理解，还可以举出其他例子。

《企业职工奖惩条例》被废止后，一些地方和部门来电来文请示，给予企业中由行政机关任命人员的处分能否适用《行政机关公务员处分条例》

监察部、人社部《关于企业中由行政机关任命的人员参照执行<行政机关公务员处分条例>的通知》（监发〔2008〕3号）指出：

目前，在国务院对企业中由行政机关任命的人员的专门处分规定出台前，给予违法违纪的行政机关任命的企业人员处分参照《行政机关公务员处分条例》执行。

严格来说，企业中由行政机关任命的人员不同于行政机关公务员，按理不能受到《行政机关公务员处分条例》的调整。

但是，基于这两种人员的相似性，监察部、人社部出台“参照执行”的通知。那就意味着企业中由行政机关任命的人员受到《行政机关公务员处分条例》调整，而不是企业中由行政机关任命的人员有违法行为，那也不用处分。

九

综上，我认同《烟草专卖法实施条例》第六十五条所规定的“参照执行”是必须执行的观点。这可以成为无证经营电子违反国家规定，构成非法经营罪的依据。

2022年10月1日之前，无证经营烟油雾化型电子烟，不构成非法经营罪；2022年10月1日之后，情节严重的，可以构成非法经营罪。

[1]参见朱刚灵：《无证经营电子烟是否构成非法经营罪？》，载“刑事法譚”微信公众号2023年7月11日。

[2]参见刘钟歆：《无证经营电子雾化型电子烟是否构成非法经营罪》，载“靖予霖鄂尔多斯律所”微信公众号2022年7月18日。

[3]参见李勇、多甜甜：《区分类型认定无证经营电子烟行为》，载《检察日报-理论版》2023年4月15日。

[4]参见李勇、多甜甜：《区分类型认定无证经营电子烟行为》，载《检察日报-理论版》2023年4月15日。