<p class="ql-block"> 刑民关系： 实体、程序、证据</p><p class="ql-block"> ——游伟教授在深圳律师协会讲座（节选）</p><p class="ql-block"> 早在上世纪80年代中期，最高法院就曾下发过处理刑民交叉案件的解释性文件，但刑法理论界对这类问题的研究不够，共识较少。与此相对应，司法实践长期维持着一个做法，就是“刑事优先”。</p><p class="ql-block"> 刑事优先并𣎴是诉讼法的原则，但在司法层面上，却成为一种普遍做法。它的本质是什么？其实，就是国家利益和社会利益优先！犯罪问题实际上是国家与个人之间的关系，但随着计划经济向有计划的商品经济、市场经济进行转化，我们越来越重视和保护企业、公民个人的财产权益、民商事权利，在打击犯罪的同时开始注重对私权的保护。而在市场化进程中，私权地位逐步提升，对刑事优先思想提出了广泛挑战。同时，刑事优先在一些地方已被滥用，成为地方保护主义的借口，以刑事介入民事、经济纠纷的案例比比皆是。实践中，要控制公安机关介入纠纷则十分困难，公安机关一经介入，法院往往会停止民商事案件的审理，败诉一方转移资产的情况同样常见。所以，当时法院规定要区别对待: 第一种情况，人民法院在审理民商事案件过程中发现涉嫌犯罪，有权力将线索移交给公安机关或者检察机关，然后停止正在审理的民商事案件。刑事立案侦查若该案件基本可以替代原来的民商事案件，那就完全转为刑事案件处理。不过，这类法院自行发现并移交公安机关侦查的案件，在实践中寥寥无几。因为审理民商事案件的法官长期在民事法庭工作，主要是民事思维，很难有发现犯罪的眼光……第二种情况是在审理民商事案件中，其他机关发现犯罪线索，认为涉嫌犯罪，经法院审核的，可以停止正在审理的民商事案件程序。</p><p class="ql-block"> 在私权开始逐步重视后，人们觉得刑事优先不应该是绝对的，学界后来倾向性的观点是，如果刑事案件可以覆盖整个原来认为的民事案件，即整个案件的性质发生了质变，整体作为刑事案件处理。如果不具有这种全面覆盖性，原则上均不实行整案刑事优先。刑民可以并行，特别对于经济犯罪案件，很多前提法就是民商法律，例如知识产权犯罪当以知识产权侵权作为前提条件，包括涉及国有资产的职务犯罪，嫌疑人是否侵吞了国有资产，就需要首先对占有的财产性质是不是属于“国有”进行界定，这恐怕首先也不是刑事判定的问题。</p><p class="ql-block"> 一、刑民关系中的程序问题</p><p class="ql-block"> 辩护律师在办理刑事案件的过程中，还要注意程序的视角。比如最高法院曾提出三年内基本解决执行难问题，我想执行难是社会综合性问题在法律领域的反映，没那么容易解决的。为了加强执行力度，利用刑事手段处理执行难的规格就逐渐加大了。例如，某区人民法院处理一起民商事纠纷，判决败诉方赔偿2000万元，最后原告方申请某区人民法院执行，人民法院执行过程中，发现执行人隐瞒转移资产，拒不执行判决，完全符合拒不执行法院判决裁定罪的犯罪构成条件。法院为解决执行难问题，就将该案件作为在民商事案件中发现的犯罪线索，移交给了区公安机关，公安机关再报给检察院批准逮捕，检察院提起公诉后由同级法院审理。对于这种流程，很多人没有注意，其实存在很大的问题，即移送报案人与案件审判人都是同一个法院。对于这种案件最好的处理方式应当适用异地管辖或者提级审理。 因为任何人，都不能成为自己案件的法官。目前，我国法院的回避制度，仅仅局限于审判人员个人与案件有利害关系，可能影响案件公正审判，但对法院整体回避问题，没有明确制度规定，弹性太大。对这种情况，辩护律师就应当提出管辖问题，进行深度辩护……</p><p class="ql-block"> 二、刑民关系中的实体问题</p><p class="ql-block"> 随着社会的发展，法律研究的深入，我们发现刑民关系并不仅仅只是一种程序性问题，程序性只是表面，刑民关系同时更是一个实体问题。刑事案件的优越性体现在民商事案件比较注重形式外观，而刑事案件则能够拨开迷雾，直指事物的本质，更注重实质正义。案例在我国的用工制度中，以前企业的职工普遍都是签订长期劳务合同的。但在职务侵占罪的审理过程中，我们发现，企业的职工涉嫌该罪，不仅仅有长期职工，还有很多临时工或者试用期的人员，他们利用自己经手、管理的便利，侵占单位财产，这种情况应当如何定罪？在用工制度改革前，单位领导侵占公司公共财物，统一认定为贪污罪，而单位工人侵占公司财物，则构成盗窃罪，但是盗窃罪的量刑幅度重于贪污罪。因此，行为人是否是单位（国家）工作人员，是否利用职务便利，就成为需要重点关注的问题。对于公司临时员工侵占自己经手的单位财物，即监守自盗，是否属于单位工作人员侵占的问题，我们应当做变通解释。主要参照了劳动法，如果是企业聘用的人员，无论是临时工还是试用期人员，只要事实上形成劳动关系，均认定为单位职工，若把自己经手管理的单位原材料或劳动工具等监守自盗，均应认定为职务侵占，而不是盗窃罪。这就是刑事法律的运用借鉴劳动法关于职工概念进行的一种判定。以前对此争议颇大，现在应该是比较明确了。</p><p class="ql-block"> 同时，我们可以用刑民关系的眼光去判定许多案件，刑事案件的很多法律概念实际属于民商事法律概念。因此，我们可以看出，刑民用语的含义在很多情况下应当统一起来，尽量的趋向合流，不应当出现刑事评价和民事评价相去甚远或者相互矛盾的情况。</p><p class="ql-block"> 刑民的关系应当具有同一性、吻合性。那么，是否在所有的法律概念中刑民均应当具有完全统一性呢？事实上，同一用词要做出完全一致性的解释，有时也并不一定符合立法的意思，也就是说对于同一用词可以做出不同解释，主要是基于刑法的目的性。下面举个职务犯罪的例子。(个人)受贿罪、单位受贿罪或者非国家工作人员受贿罪中均有一项规定，即国家工作人员或者其他单位人员“利用职务上的便利”收受财物，而贪污罪、职务侵占罪中也有“利用职务上的便利”进行侵占财物的情况。这些犯罪的构成中均有“利用职务上的便利”要件，法律上的用词也完全一致，但其中的内涵却大不一样。贪污罪、职务侵占罪中的利用职务便利的内涵是指，利用本人直接经手、管理公共财物的便利，即占有自己管理的单位财物，而受贿罪中的职务便利范围要更广。因此，同一用词并不一定要做出完全一致性内容的解释。例如，企业中一般出纳人员与会计的职责是不同的，出纳人员管钱，会计管账。那么，出纳利用自己的职务，把自己管理之中的单位钱款拿走，一般就认定为职务侵占，如果是国家工作人员则构成贪污。而会计若将出纳人员所管钱款拿走，则构成了盗窃，因为这里的利用职务上便利是指管理财物的便利，而不是利用熟悉工作环境的便利。</p><p class="ql-block"> 又比如下面这个案例，单位员工挪用单位资金30万元购买福利彩票，中奖9万元，时间为一个半月。案发后，检察院以挪用资金罪起诉，律师在法庭上做无罪辩护，辩护要点是行为人购买福利彩票的行为不算“从事营利活动”。事实上，挪用公款罪与挪用单位资金罪很特别，挪用类犯罪具有三种不同的构成条件，根据不同的用途性质区分不同的犯罪构成。第一种情况，挪用从事非法活动，立法上没有时间和数额的限制规定，对挪用从事非法活动予以最严厉的否定评价，而为了与贪污罪罪刑相对应，司法解释对其还是做了数额规定；第二种情况，挪用从事营利活动，也是实践中很多的情况，法律规定数额较大构成犯罪，但是没有时间限制。除了这两种情况，法律还有一种开放性规定，即挪用公款从事其他活动，法律规定数额较大且三个月未归还才构成犯罪，也就是还做了时限规定。该案件中，挪用资金购买福利彩票是否属于营利活动，是本案罪与非罪的界限。那么辩护律师在有争议的情况下，应当做出有利于被告人的选择也没错，即认为购买福利彩票不属于营利活动，适用挪用资金用于其他活动未满三个月的，应该不构成犯罪。我们受到法院邀请去论证这个案件的定性，在研讨过程中，民商事教授的观点认为，民商事案件中所讲的营利活动是指资金投入或者物质投入运营以后取得利润的活动，因此购买福利彩票的行为不属于营利活动。但我认为，法律概念需要科学界定，比如我把自己的钱存到银行做定期，当然会获得利息，这算不算是一种“营利活动”………我个人认为，事实上，这是存在一个刑民概念上的差异问题。就刑法意义而言，购买福利彩票的行为应当属于营利活动，挪用公款罪的司法解释中明确规定，动用公款存入银行取得孳息的行为就属于从事营利活动，下是可以类比参照的。因此，界定刑法意义上的从事营利活动，特别是在挪用犯罪案件中的从事营利活动，我想只要目的是为了取得经济利益上的回报的，就应当认定为从事营利活动。在该案件中，行为人购买福利彩票的目的是为了中奖，这种行为是一种希望取得经济利益上回报的行为。挪用案件中，除了资金直接投入实际取得经济利益上的回报可以认定为从事营利活动外，我认为还可以包括两类：一是营利性准备，例如以前比较多的动用单位资金给自己或者朋友注册成立经营性公司；二是营利性补救，例如，动用单位资金归经营债款等。这样就使得刑法上整个“从事营利活动”内容比较丰满、全面了。此外，从刑法的立法意图来看，刑法中对于从事其他活动要求超过三个月未还，而营利活动只要求数额较大没有时间限制，也正是体现了国家刑法对于挪用从事营利性行为的从严惩罚的一面。而非法、营利行为以外的其他活动，为什么会有超过三个月未还的时间限制要求？主要是刑事政策的考量，针对一些情有可原的挪用行为，这类行为虽然也是破坏、侵害了单位资金包括公款的专有专用权，但存在一定的情理问题，对于这种行为的放宽处理能够体现法律的人性化和区别化。而类似挪用资金放到银行里产生孳息的行为若认定属于从事其他活动，超过三个月未还才构成犯罪，就会导致行为的可复制性和效仿性，会构成对资金安全性的诸多危险……总的来看，在刑民关系的实体处理中，从词语的解释角度来看，是既有同一性，又有根据特定的立法精神解释的特殊性，最终法律的运用就是在于科学解释法律。</p><p class="ql-block"> 在经济犯罪和民事纠纷的案件中，除了词语上的关联性，还有法律规范上的关联性。例如：一个最基本的原理，所有的经济犯罪都必须以经济违法违规作为构成犯罪的前提，即犯罪均建立在一般违法的基础上，而一般违法是指违反经济行政性的法律法规，如果没有违法性的界定，就没有刑法上的犯罪。这就是经济犯罪的两次性否定评价，先要普通违法，然后构成犯罪。经济犯罪是一种法定犯，与自然犯不同。自然犯构成犯罪的前提更多的是社会伦理，而法定犯又称行政犯，以违反国家经济行政法律法规作为前提，有些行为根据直觉很难判定，因为其反社会性一般都会显现得比较弱。多数情况下，又没有特定被害人，是对于社会经济利益构成的广泛性破坏。举例来说，某上市公司的实际控制人内部交易案件，合议庭审理认为本案不符合内部交易罪的基本特征，刑事法律和民商事法律对应的行为先要进行违法性评价，然后再对犯罪进行评价，而其中的违法性评价是违反国家规定，这个国家规定是具有规格的。第一，违反国家级的法律法规不能够包含地方性的法规；第二，国务院部门下属机构的规定应该也不能作为构成犯罪的前提法律依据。这是为了避免犯罪实质性标准的地方化和过度行政化。所以，司法实践中对认定“违反国家规定”就是指两种情况，必须是全国人大及其常委会制定的法律规定和国务院制定的法规、规章以及行政措施。除此之外的所有规范，均不能作为经济犯罪违法性的前提。这也是律师辩护的重点。</p><p class="ql-block"> 三、刑民关系中的证据问题</p><p class="ql-block"> 刑民关系问题不仅仅是程序问题、实体问题，同时还是一个证据规则问题。我今天重点讲几种情况，列举一些案例。</p><p class="ql-block"> ……再比如交通肇事逃逸，肇事者应当负全部责任、主要责任还是次要责任很关键，公安对责任的界定一般认定逃逸者负全部责任。其实，在交通肇事案件中，责任的区分是非常关键的一环，因为司法解释中明确规定，只有在肇事者负有全部责任或者主要责任的情况下，被告人才承担刑事责任，但我们不能不加分别的一概认定“逃逸者”就是全责。要注意道交法规的特别规定，即肇事后逃逸，致使事故责任无法查清的，才认定逃逸人负全责，这是推定。如果可以查清事实的，则按查证的情况认定责任。事实上，当公安对事故责任做出了认定，检法两家回旋的余地似乎就很小。因此，律师应从证据入手，尽力查明事故责任，从而改变公安对交通事故责任的不当认定。在我看来，公安机关即便事后不改变其对事故责任的认定，检察院、法院也应该有责任和勇气根据自己查明的事实去客观认定事故责任。当然，这也对律师的辩护工作提出了更高的要求……</p> <p class="ql-block">【简介】游伟教授，祖籍广东，出生于上海，先后任职于华东政法大学法律系、科研处（2003年起兼任校司法研究中心主任），上海市虹口区人民法院、上海市第一中级人民法院、上海市文史研究馆（兼任《世纪》杂志社社长），担任领导职务。曾任全国青年联合会委员、上海市政协委员、长宁区人大常委会委员、上海市知识分子联谊会副秘书长、中国民主同盟上海市委法制委员会主任、民盟华东政法大学主任委员、虹口区委副主任委员、《华东刑事司法评论》主编等。中国刑法学研究会学术委员会委员、华东政法大学司法研究中心主任、中国诗书画研究会研究员、海派文化委员会执行主任，上海财经大学、上海政法学院、福建江夏学院法学院等高校兼职、客座教授等。</p>