夏庆娟律师谈离婚纠纷中的意思自治

夏雨雨人

浅谈离婚纠纷中的意思自治

重庆绿荫律师事务所 夏庆娟

意思自治，是指在民事活动中，民事主体的意志是独立自由、不受国家权力和其他当事人干预的，即完全按照自己的主观判断来决定民事法律关系的设立、变更和终止。

意思自治起源于罗马法，是随着私有制及商品经济的兴起、人们矛盾纠纷的不断产生而出现的。罗马法中的意思自治原则初现雏形，只是一个萌芽状态。十六世纪法国人理查世.杜摩兰（1500---1566）第一次提出了意思自治说。之后，意思自治随着资本经济的发展广泛适用于交易合同、继承纠纷、婚姻纠纷等民事纠纷领域。意思自治包括但不限于契约自由，是民法的最高指导原则。

第一、我国关于离婚纠纷适用意思自治原则的立法

建国后，我国1950年《婚姻法》与1980年《婚姻法》均对婚事意思自治有所规定，现已废止。我国现行婚姻家庭法是2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编，全编共计七十九条，其中涉及收养关系的法律条文有二十六条。该编涉及婚姻家庭法律关系的法律条文共计五十三条，内容从头到尾均贯穿有意思自治原则，主要体现在结婚、离婚、子女抚养、共同财产分割、债务承担、经济帮助、损害赔偿方面。如《中华人民共和国民法典》第一千零六十五条规定：“男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。”又如，我国《民法典》第一千零八十七条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。”再如，我国《民法典》第一千零八十九条规定：“离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还，共同财产不足清偿或者财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成的，由人民法院判决。”我国《民法典》第一千零九十条还规定：“离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。”总之，我国《民法典》第五编将意思自治原则从头至尾贯穿在婚姻家庭编中，用于调整婚姻家庭关系和纠纷。

第二、《民法典》婚姻家庭编中的意思自治是有限制的意思自治

很多人都容易将婚事中的意思自治片面的理解为无限大的自由处分，以至于背离现行法律的规定而走向违法、甚至犯罪。然而，所有民事行为中的意思自治都是有限制的意思自治，婚事中的意思自治也不例外。因为，意思自治不得违反公序良俗、法律的强制性规定以及当事人主观意念上的限制和主体上的限制等等。我国《民法典》在一千零四十六条规定了“结婚自愿”的同时，也规定了诸多结婚的限制。譬如《民法典》在一千零四十七条规定了结婚年龄，即男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁；一千零四十七条规定了禁止结婚的情形，即直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚等。因而，婚事中的意思自治是有限制的意思自治，作为一名守法公民一定要遵循规则才不至于误入歧途。

第三、离婚纠纷中适用意思自治原则的优点

离婚纠纷中充分适用意思自治原则，有利于减少讼赘和化解双方矛盾、节约办案资源等。我国《民法典》第一千零七十六条规定：“夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记”。为了彰显慎重离婚，《民法典》第一千零七十七条又规定了三十日的离婚冷静期，即自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。《民法典》第一千零七十七条第二款再行规定了离婚冷静期届满后三十日内，双方应亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的视为撤回离婚登记申请。这些，均是国家通过民事立法适用意思自治原则解决离婚纠纷的具体体现。

综合以上内容说明，离婚纠纷中适用意思自治，即根据双方离婚合意，直接依照签署好的离婚协议书和离婚申请书及有关身份证明材料亲自到婚姻登记机关办理离婚登记，并在有效期限内领取离婚证达到离婚目的。这样，就不必向人民法院提起离婚诉讼，以减少讼赘、节约法院办案资源和离婚费用等，从而也化解或减轻了男女双方的矛盾。

如果男女双方不能达成诉讼前的离婚协议，其夫妻感情确已破裂需要离婚的，也可以直接向人民法院提起离婚诉讼。当然，在离婚诉讼中双方同样可以就离婚事宜进行意思自治，即在法院调解下达成离婚事宜合意。我国《民法典》第一千零七十九条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效应当准予离婚。”这也照样能够节约办案资源和化解双方矛盾。

第四、诉讼离婚中怎样追求当事人意思自治最大化

笔者认为意思自治的最大化体现在意思自治的速度和程度上。离婚诉讼实践中，无论是法官还是律师，在当事人意思自治的程度上很难准确把握，存在诸多不确定因素，以至于让法官和代理律师处于心无定数的尴尬境地时时有之，也即当事人内心深处的真实意思到底是什么？恐怕只有他们自己才知道了，好多当事人在离与不离的问题上左右摇摆，有时甚至是临时起意作出决定。尽管有的当事人对案件有坚定的真实意思，但他们往往因诸多原因不愿意说出来。譬如，诉讼离婚中，原告起诉要求离婚，离婚诉状中言之凿凿请求法院判决离婚，结果在诉讼过程中又撤回起诉的案例数不胜数。又如离婚诉讼中，一审法院判决给予对方当事人经济帮助金10000元，结果在二审诉讼中当事人自愿增加经济帮助金至20000元，这些都是当事人意思自治的结果。

作为我们代理律师应该怎样在离婚诉讼中去寻求当事人意思自治最大化呢？ 笔者认为应当做到以下三点：

首先，代理人要充分熟悉案情，晓之以理、动之以情深挖当事人内心深处对案件处理的真实意思。

其次，作为代理人还应当在诉讼调解中主动向当事人诚恳地提出意思自治的多种方案，并就每种方案进行利弊评述，供当事人作出有利的选择。

再次，代理律师还应主动询问和了解对方当事人对案件的要求和意思自治的真实想法，从而做到知己知彼，更有利于为自己当事人提供意思自治的良好方案，以快速促使双方就意思自治达成合意、解决案件争议。

综上，离婚诉讼中的意思自治是有限制的意思自治，我国2021年1月1日起施行的《民法典》婚姻家庭编为有效解决离婚纠纷而采取意思自治提供了法律依据。

　　作者简介: 夏庆娟，曾用名夏娟，中共党员，中国律师，微信名夏雨雨人，重庆绿荫律师事务所专职律师，从事法律工作二十五年，曾发表叙事散文《三十年后再忆我的父亲》《我心中的五八0二四部队》，著有多篇法学论文。2017年、2021年被重庆市律师行业委员会授予全市律师行业优秀共产党员荣誉称号，擅长办理各类民事、行政、刑事案件。电话[phone]。