肖亚律师谈：变更中标合同对合同自由的规制

夏雨雨人

《变更中标合同对合同自由的规制》

重庆绿荫律师事务所 肖 亚

合同自由亦称契约自由，起源于近代私法，是近代自由资本主义经济或市场经济发展的产物，并成为当今世界各国合同法的基本原则之一。合同自由原则，包括缔约自由，即当事人可以自由决定是否与他人缔结合同；选择相对人的自由，即当事人可以自由决定与何人缔结合同；合同内容的自由，即双方当事人可以自由决定合同的内容；合同方式的自由，即当事人有选择合同形式的自由这四个方面。合同的变更，是指在合同主体不变的情况下，在合同签订后尚未履行或者尚未完全履行前，对合同内容进行修改、补充的行为。可见，变更合同是合同自由原则在决定合同内容方面享有的一项自由。我国《民法典》第四百七十条规定：合同的内容由当事人约定；第五百四十三条规定，当事人协商一致，可以变更合同。这些规定，体现了我国法律对合同自由原则的肯定和认同。

但是，纵观合同法的发展，合同自由从来就不是没有限制的自由。基于对弱势群体的特别保护以及实现公平正义的需要，对合同自由加以适当限制，成为业界各国的立法惯例，只不过在不同的时代不同的国家，这种限制的具体表现有所不同罢了，我国立法也不例外。此在《消费者权益保护法》、《劳动法》等诸多法律中都有体现。就当事人享有自由决定合同内容而言，我国法律对该项合同自由的限制，显得尤为突出和明显。

《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据上述规定，可以清楚的看到，采取公开招投标方式订立合同，无论是合同的形式，还是选择与何人订立合同以及合同内容，都不是作为合同当事人的招标人和投标人可以随心所欲的。上述规定，既包含着对当事人合同自由的尊重，也包含着对合同自由的限制。

为什么要对包括变更合同内容在内的合同自由进行必要的限制？政府投资建设的项目通过公开招投标确定中标人后与之签订的《建设工程施工合同》（以下简称中标合同）的变更，对于认识和理解对合同自由的限制的必要性，具有典型意义。

公开招投标是政府投资建设项目订立建设工程施工合同的基本形式，除了法律、法规规定可以采取其他方式订立施工合同的以外，凡未采取公开招投标方式所签订的建设工程施工合同，一律无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日起生效施行）第一条规定：建设工程必须进行招标而未招标所订立的建设工程施工合同，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效。

可见，对中标合同实质性内容的变更，法律鲜明地表达了禁止的态度。这是因为：招标投标法规定的招投标程序，既是为了保护招标人能够通过该程序择优选择到理想的中标人，在支付合理价款的基础上，使建设工程的质量和进度得到有效保障；同时也给竞标人提供了一个公开、公平、公正的竞争环境，保证市场主体之间的“机会平等”，从而有利于促进市场主体活力、创造力、管理水平等核心竞争力的提升。

现实生活中，一些招标人利用自身的优势，采取签订补充协议的方式变相降低中标价，一些投标人采取低价投标谋求中标之后，又以补充协议的方式变相提高中标价的情况，并不鲜见。前者既是违背公平原则对中标人合法权益的损害，也给工程的质量、进度和施工合同的顺利履行埋下了隐患。后者不仅是一种不正当竞争行为，既损害了其他投标人的合法权益，还为相互勾结串通损害国家利益和社会公共利益的腐败行为，提供了滋生的土壤。

因此，法律不允许招标人和中标人在签订中标合同之后再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议，是出于维护社会公平、维护国家利益、社会公共利益和他人合法权益以及实现合同目的的需要而对合同自由的必要限制。有别于对合同自由的不当干预，这种必要限制可称之为“规制”，即依照法律、行政法规的规定对合同自由的限制。

对招标人和中标人变更中标合同这种合同自由的规制，以政府投资建设的《建设工程施工合同》为例，需要重点把握的是：

第一，正确判断补充协议是否背离了中标合同的实质性内容。中标合同的实质性内容，招标投标法及其实施条例没有作出规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日起生效施行）第二条作了如下表述：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容……”。根据上述表述，可以肯定工程范围、建设工期、工程质量、工程价款属于中标合同的实质性内容，但中标合同的实质性内容显然不仅限于上述四项。由于对中标合同的实质性内容没有给出一个明确的定义，这就需要在个案中对中标合同的实质性内容作出正确的判断。

笔者认为，根据司法解释列举的四项内容，结合法律对变更中标合同予以规制的原因和目的进行分析，凡是涉及招投标程序对中标人的选择以及对招标人和中标人的权利义务具有较大影响的条款，都应属于中标合同的实质性内容。若补充协议只是对施工合同履行过程中出现的某些具体问题作出约定，如在不改变工程价款的情况下，对价款的支付方式和结算方式，对停工损失等违约责任作出补充约定，则不应将之视为背离中标合同实质性内容的协议。

第二，准确认定“黑合同”。按照招标文件和中标人的投标文件签订的合同（中标合同），称为“白合同”；背离中标合同实质性内容的补充协议，称为“黑合同”。准确认定“黑合同”，除了认真审查补充协议是否背离了中标合同的实质性内容外，还应当根据个案的特殊性和具体情况进行综合分析判断，不能简单地以补充协议约定的工程范围、工程价款等实质性内容与中标合同不一致，就得出补充协议系“黑合同”的结论。中标合同签订之后，由于客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行签订的与中标合同不一致的补充协议，一般不宜认定为“黑合同”。

客观情况发生了难以预见的变化，通常是指以下几种情况：一是招标投标后建设工程的原材料、工程设备的价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度；二是招标投标后人工单价发生了重大变化，超出了当地相关部门规定的涨跌幅度或者当事人约定的涨跌幅度；三是建设工程的规划、设计发生了重大变化。在上述客观情况发生了难以预见的情况下，允许补充协议与中标合同的实质性内容不一致而不认为是背离中标合同实质性内容的“黑合同”，于法有据。

一是公平原则的体现。《民法典》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务。”这是《民法典》总则的规定，是任何民事主体在从事民事活动时，都必须遵循的一个基本原则。合同的订立和变更，也不例外。如果在客观情况发生了订立合同时难以预见的变化而不允许变更，则必然导致双方权利和义务的失衡而有违公平原则。当然，对于这种发生变化的客观情况是否属于在招标投标时没有预见的情形，个案中应当结合招标文件和中标人的投标文件仔细加以甄别。

二是实现合同目的的需要。合同法是交易法，立法的一个重要目的就是促进交易。建设工程是一项复杂的系统工程，履行期限较长，其间发生在订立合同时难以预见到的变化，在所难免。如果在发生难以预见的变化下仍不允许双方对合同进行变更，结果必然是纠纷不断、施工合同难以顺利履行。这无疑有悖于合同法的立法目的和双方订立合同的初衷。

梳理最高人民法院和一些地方高级人民法院近年来对涉及黑白合同的建设工程施工合同纠纷案件的裁判要旨，主要从变更的内容是否涉及中标合同的实质性内容、变更的量化程度大小、变更的原因是否合理、变更的目的是否正当几个方面，对中标合同的补充协议的效力作出认定，体现了司法裁判对变更中标合同实质性内容的其他协议的效力认定，注重从实际出发、兼顾合同自由和合理规制的严肃而审慎的态度。

第三，对政府投资建设的工程项目，变更中标合同的实质性内容应严格遵守行政法规规定的程序。纵观2019年7月1日起施行的国务院颁布的《政府投资条例》第二十一条、第二十三条、第二十四条等条款的规定，对于政府投资建设的工程项目，其工程范围、建设工期，尤其是工程价款等中标合同的实质性内容，不变是原则，变是例外，且变必须经投资主管部门或其他有关部门审批后方可为之。擅自变更的，负有责任的领导人员和直接责任人员将受到处分，构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。

可见，行政法规对招标人变更合同内容的合同自由的限制力度更大。行政法规作出的上述限制，应属对合同自由进行合理规制的范畴。

一方面，中标合同的实质性内容（如工程范围、工程价款等）是投资主管部门或其他相关部门通过对项目建议书、可行性研究报告、初步设计、投资概算等资料进行认真审查后批准的，重大投资项目，投资主管部门和其他相关部门，且是在中介服务机构评估、公众参与、专家评议、风险评估的基础上才作出的批准决定，出现难以预见的客观情况发生变化的概率相对较小；另一方面，政府投资遵循科学决策、规范管理、注重绩效、公开透明的原则，允许擅自变更中标合同的实质性内容，不但可能影响到项目的质量和效益，还可能造成国家对政府投资的预算约束的弱化，政府违规举债及滋生腐败等不良后果。

《招标投标法》和最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释关于中标合同签订后不得再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议的规定，本来主要是为了防止中标人利用自身优势变相降低中标价损害中标人合法权益而作出，但目前发生较多的却是变相增加中标价。这充分说明建设工程领域可能出现官商勾结滋生腐败的问题不容忽视，因而对变更中标合同的实质性内容实行报告审批制，既符合法律对合同自由进行合理规制的原则，也很有必要。

值得注意的是，招标人未按规定程序审批即与中标人签订的背离中标合同实质性内容的补充协议，并非必然导致补充协议的无效。这是因为，《政府投资条例》关于变更工程价款应经审批的规定虽属强制性规定，但该规定禁止的是招标人的行为，并且事实上也存在未经审批但确系真实的情况发生了变化而作出的变更，故该规定属于行政法规的管理性强制规定而非效力性强制规定。结合补充协议的内容，系约定发生了某种情况的变化而增加工程价款，在变化的情况是真实的情形下，其内容本身并不违法。从维护交易安全和对相对人的保护出发，不宜以补充协议违反了法律、行政法规的强制性规定为由而认定其无效。况即使认定补充协议无效，建设单位仍应当参照补充协议的约定向施工企业支付工程价款。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条的规定，建设工程施工合同被确认无效后，可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失，并按照双方的过错程度分担损失。由于工程范围的扩大、工程量和工程价款的增加很难说施工方存在过错，故建设单位按照补充协议的约定全额向施工方支付工程价款，几乎不可能打折扣。

可见，不按规定程序审批变更中标合同的实质性内容，既于单位不利，也于个人不利。

尊重合同自由并对合同自由进行合理规制，是法律对于应当公平保障每个民事主体的民事权利和维护公共利益的社会呼唤的积极回应。行政机关和国有企事业单位变更中标合同的实质性内容，应当谨记法律、行政法规对合同自由的规制。在做到职务廉洁的同时，牢固树立程序正当意识，是把握好对合同自由的合理规制的关键所在。

　　作者简介：肖亚律师，执业近四十年，长期担任县委、县政府和多家行政机关、企事业单位的常年法律顾问，办理了大量在区域内有较大影响的各类案件和非诉讼法律事务，现为重庆市律师协会彭水县律师工作委员会主任、重庆绿荫律师事务所主任。