股权纠纷争议解决路径实务专题一|股权让与担保、股权质押及股权回购中股权与债权的审查要素及确立标准

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股权纠纷争议解决路径实务专题一

股权让与担保、股权质押及股权回购中

股权与债权的审查要素及确立标准

写于2020年9月12日

关于“名股实债”的分析讨论，理论与实务中可以说比较充分了，尤其审判实务中，不乏对“名股实债”的确认。但是，依然存在判断标准不统一、不协调的问题，裁判逻辑仍呈现出分歧。

特别是，随着商事主体间，融资需求、模式、目的的多样性、复杂化，以及交易方式的多元化，这方面的纠纷争议也将表现出分散性的特征。但万变不离其宗，把握其中关键因素，比如：当事人的真实意思表示、事实履行行为、相关协议签订的背景与基础、合同目的及所要实现的合同效果、合同具体条款所指向的实质法律关系、内容的合法性、当事人双方提供的证据所能确认或所能推定的事实，等等，诸方面予以厘定。

本文将从与“名股实债”的确认，发生联系的常见交易模式予以展开，并从最高法在具体案件中的论证视角，以及确立的裁判尺度，相关法律规定等方面进行分析。

一、交易事实具体表现形式（以常见为例）

1.投资协议中约定固定回报，不参与公司实际经营管理，不享有股东权益，一般认定为当事人双方存在借贷关系。

这种情形中，即便当事人一方被登记为公司股东，但由于双方并无这种合意，相关当事人也并不想实质成为股东，只是收取固定回报，不参与股东分红，也不参与公司经营管理，同样也不能认定为享有的是股权，而是从其实质来认定属于债权。

当然，已登记为股东的这种权利外观形式，具备公示效果，不能对抗善意第三人。也就是名义股东（实为债权人）对第三人负有债务被强制执行该股权的，原当事人之间的“名股实债”内部关系无法对抗执行，另一当事人若想保障自身权益，只能是在执行程序中作为案外人提出执行异议，异议不成立再走执行异议之诉途经解决。

再就是，在公司不能清偿到期债务而破产清算时，名义股东也不能在未足额出资范围内，以其“名股实债”来对抗对公司债权人的连带清偿义务；名义股东在这种情形下，需要依法承担股东出资“加速到期”责任（见《全国法院民商事审判工作会议纪要》法【2019】254号，下称“九民纪要”）。

比较特殊的情形是，“名股实债”中的名义股东，所对应股权属于隐名股东实际持有，因此而引发的纠纷，同样需遵循区分内外部关系、第三人善意，隐名股东只能要求显名股东承担相应责任。

2.增资协议中约定固定回报、股权回购、股东退出机制等内容，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，确认为借贷关系。

作为股东，是对公司经营共担风险、共负盈亏，而享有固定回报则并不符合这一特征。对于固定回报，即便有股东分红，但同时约定不分红或分红不足时由大股东或实际控制人予以补足，则不涉及抽逃出资，也不能因固定回报里有股东分红便认定为实际股东。

股权回购不管是对公司还是对控股股东，都属于当事人的真实意思表示，也是促进公司融资实现和市场融资手段多样性的表现，同样不宜认定为抽逃出资。因其并不违反相关法律、行政法规，前者通过公司减资即可实现；后者不涉及公司注册资本变化，更没有问题。

允许投资人在触发回购条件或退出条件成就时予以退出，是保持商业活性与丰度的需要，而且处理得当也并不存在法律障碍，协议本身的有效性没问题；再结合其他事实，认定为所享有的非物权性质的股权所有权，而是债权，这既符合事实，又不违反法律。当然，在具体个案认定中还是需要综合考量本文开头提到的那几个方面。

3.股权转让协议中对借款合同进行担保，股权转让协议实质则为股权让与担保，当事人双方关系按借款合同对待。

物权法中规定了“禁止流押”与“禁止流质”（有效期至2020年12月31日），民法典中对此开放的多，只是强调进行权利移转的抵押、质押中，抵押权人、质权人只能就实现担保目的范围内的财产进行优先受偿，剩余部分要返还债务人。

《九民纪要》关于这方面的规定，承认让与担保的有效性，毕竟在让与担保情形中，债权人的地位依然是担保权人，所能享有的是对应担保权而实现的权益，并非基于物权，尤其不是基于具有绝对性效力的所有权。

股权让与担保与法律规定的典型性担保，如抵押、质押等相比，其属于非典型的担保形式。一如所有权保留制度，即买卖双方事先约定，合同成立生效后，卖方保留物的所有权，待买方支付全部价款后再移转所有权，以担保买卖合同之债的实现。

形式上虽然登记为股东，但实质上是为担保债的履行，具体可分为先让与担保和后让与担保。前者是在债务履行期限届满前便已完成权利移转，从权利外观上债权人已成为担保物（包括有形物与无形物，如权利质权情形）的所有权人，后者是约定在债务到期不能清偿时担保物归债权人所有，债权人实际所享有的是物权期待权，属于以物抵债类型。让与担保中，债务人到期清偿债务的，则担保物相应返还债务人。

此外，股权让与担保中所进行的权利移转登记，可视为股权质押的特殊方式。只是股权质押要在债务到期未清偿时，所质押的股权才能予以处理，为债权人所有。

4.事实合同关系取代了先前订立的合同或协议所构成的基础法律关系，而事实合同关系又是借贷关系，则应以借贷关系予以认定。

不管是原先签订的投资协议、增资协议，又或股权转让协议，事后并未按该协议履行，而是当事人双方以实际履行行为代替了原来的协议，这时应以事实履行的内容进行认定。

可视为双方另行成立了新的合同关系，这一事实合同关系，并不违反合同法关于合同形式的规定，同时根据《合同法司法解释（二）》第二条的规定，这属于合同法第十条规定的“其他形式”。同时，结合合同法第三十六条的规定，“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”确立事实合同关系的效力并无问题（以上内容已被民法典合同编及其司法解释吸收）。

二、最高法案例及其所对应确立的裁判尺度

1.关于缤购城公司与国通公司借款合同纠纷案（案号（2019）最高法民终1532号）最高法确立了以下裁判逻辑：

（1）探究当事人真实意思表示；对于涉案11258.25万元的性质，到底是增资款还是借款，不能仅通过是对《增资协议》《〈增资协议〉之补充协议》的约定支付就确认为增资款，协议名称并不能代表实质内容本身。

对于款项性质的认定，应根据合同条款所反映的当事人真实意思，并结合其签订合同真实目的以及合同履行情况等因素，进行综合认定。

首先，签订上述协议的目的是通过向缤购城公司融通资金而收取相对固定的资金收益，这与一般意义上为获取具有或然性的长期股权收益而实施的增资入股行为并不相同。

其次，国通公司虽经工商变更登记为缤购城公司股东，但缤购城公司并未举证证明国通公司实际参与了缤购城公司的后续经营管理。

（2）区分公司内外部关系；涉案协议系各方当事人之间的内部纠纷，相关权利义务需要根据协议约定进行确认。

但在国通公司未通过法定程序完成股权退出之前，因内部约定并不具有外部效力，如存在善意第三人基于信赖缤购城公司对外公示的股权结构、工商登记信息而导致利益受损情形，其可以通过诉讼另案解决。但缤购城公司仅以可能涉及外部关系为由予以抗辩借贷关系的成立，相应理据不足。

（3）当事人事实履行行为；对于涉案款项的性质，缤购城公司不仅在涉案《债权确认协议》中认可“国通公司依据《增资协议》对缤购城公司享有的金额至少为11408.25万元的债权”，且在（2016）鄂01民初5905号案件庭审中也认可“增资扩股争议的标的额11258.25万元加上150万元全部汇入了公司。目前我们增资扩股争议的标的额全部通过还款形式还给国通公司”“确认实际上属于名股实债的关系”。

2.关于修水县巨通投资控股有限公司与福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷中股权让与担保的认定（案号（2018）最高法民终119号）最高人民法院在该案中对股权让与担保的合同效力予以了有效性确认：

修水巨通公司与稀土公司以担保债权实现为目的而签署《股权转让协议》，将其所持江西巨通48%的股权依法变更到稀土公司名下。

双方同时约定，若修水巨通未依约清偿债务、解除条件未满足的，稀土公司有权选择实际受让全部或部分目标股权，并指定具备相应资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估，从而确定股权转让价款，在比较股权转让价款和稀土公司代偿债务金额的基础上，双方本着多退少补的原则支付差额。

（1）主债权的事实存在；修水巨通公司与稀土之间存在债权债务关系，这从双方之间的《股权转让协议》对于债务清偿、协议解除条件的约定内容可知。至于相应债权债务是已发生的还是未来将要发生的，在让与担保的设定中，并无债权的该种区分，即便是将来发生债权，其作为担保对象亦无不妥。

（2）权利移转已完成；作为担保标的物的股权相应进行了移转变更登记，具备所涉股权转移的权利外观。所涉股权转让，当事人之间具备该种合意，符合股权转让的条件和程序，并已完成工商备案公示，变更登记至受让人名下，形式上债权人已成为目标公司股东。

（3）相应股权虽登记在稀土公司名下，但是以担保债权实现为目的，且为双方的真实意思表示；稀土公司作为名义股东，其权利范围限于其债权的实现，而不是公司法意义上的完整的股东权利。

其受担保目的限制，与债务清偿、担保责任承担等密切相关，转让协议同时附有解除条件，无论条件满足与否，均有所涉股权回复至修水巨通公司名下的可能。

此外，转让价款因受转让合同是否解除、稀土公司是否承担保证责任等因素影响，而并未最终确定。

未完待续……