投资（建设）合同纠纷

阳光灿烂

一、综述 2013年9月和10月间，中国国家主席在出访中亚和东南亚国家期间，先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的重大倡议。在“一带一路”倡议的带动下，中国对外投资建设带来了广阔的发展空间。在投资机遇不断显现的同时，风险也如影随形，因此，中国企业需要对东道国投资风险进行研判。目前，对于归属不同行业的企业在海外投资中所面临风险的研究，一般既是对由东道国的政治、经济、汇率、法律、社会文化、自然环境、安全等基本的宏观风险要素出发，以及风险对微观企业所产生的负面影响。在企业经营层面，同一风险要素作用于从事不同行业的企业可能会有不同的表现形式和过程，而这些区别正是基于不同的行业特征。目前，中国海外企业承建的项目主要涉及房建、水电、道路、机场、通信等多个行业。这些项目投资规模较大，往往由政府部门组织建设或由国际社会援建，具有鲜明的政府背景和政治色彩，因此，一旦东道国发生政治动荡、出现政权更迭或者经济形势恶化等风险事件，这些标志性的政府项目极易受到风险的冲击。二、海外投资（建设）合同纠纷的几种典型情况（一）政治动荡案例：南亚某国军事政变，新政府否定前政府签订的合同国内A公司曾经承揽东南亚某国房屋建设工程，该项目是政府为解决该国低收入国民的住房问题而实施的一项政府计划，按照合同规定，承包商必须先向业主支付履约保函，其金额为合同价的10%～15%。然而，在中国公司将几千万履约保函发到业主方面账户之后不久，该国就发生了军事政变，新政府对前政府签订的合同一概不承认，原先的民生工程也未能幸免。后来，A公司通过外交途径，历经数番周折，才追回履约保函。这个案例中A公司在外交部门的协助下最终追回了履约保函，但这只是极少数情况，而且发生在经济和财政状况相对较好的国家，如果发生在非洲地区，追回损失的可能性极小。（二）恐怖主义风险案例：恐怖分子袭击西方援建项目，借以向政府和西方国家示威国内B公司分别于2003年9月和10月中标中亚某国北部和东部地区两个设计施工总承包公路修复项目，合同价总计5300万美元，合4.38亿人民币，业主分别为世界银行和欧盟。项目中标后，2003年11月下旬，B集团公司相关工作人员陆续抵达该国，2004年4月开始施工，2004年6月10日深夜北部项目工地遭受恐怖袭击，造成11名中国工人死亡，4人受伤。这个案例中无法挽回的损失是人员的重大伤亡。此次恐怖袭击由东道国恐怖组织实施。当时该国正临近大选，国内安全形势日益紧张，而且中国企业承建的两个项目由代表西方势力的世界银行和欧盟援建，因此，成为恐怖组织向政府和西方国家炫耀实力、破坏该国重建进程的重要袭击目标。（三）政府违约案例：投资所在国家长期政局混乱，政府财政实力单薄，履约能力严重不足以西亚某国为例。2006年，国内C集团以比当地竞争对手低1亿元人民币的出价，中标了该国国际机场新航站楼工程，业主为民航气象局，工程中标价为1.15亿美元。该项目于2006年4月1日开工，原计划到2008年9月30日完工。然而，施工过程中，业主从未按施工进度拨款。C集团认为业主是政府部门不会违约，坚持继续施工。当主体结构基本建造完成，装修材料及配套建筑材料大批从国内发货运往该国后，对方仍不按期付款，甚至将中国公司3000万美元的履约保函全部扣除，而业主总共只拨付了几百万美元的工程款，最后中国政府出面交涉也无济于事，对方甚至拿出合同对我方进行索赔。这个案例中，中国企业遭受的损失主要包括：一是应收账款损失，有前期施工垫款、履约保函；二是固定资产损失，建成后的地面建筑不能转移，后期资产处置只能由东道国政府决定。（四）汇率波动工程承包项目施工周期长，项目结款日期和方式一般事前约定，使得项目结汇自由度受限，而且承包项目部分人工、采购成本支付国际化，因此，与制造业、能源矿产等直接投资项目相比，工程承包更易受汇率波动风险的影响。工程承包项目从招投标、签订合同、施工、完工到后期维修，一般最少需要两年，大型或特大型项目会持续到十年甚至几十年，如此漫长的施工周期，甚至比一般性直接投资的经营性项目的生命周期还长，因此，这必然会大幅提升工程项目运行过程中遭遇不可预见风险事件的概率。而在所有风险中，能够对企业的成本和收益造成直接财务损失的主要是汇率波动风险。案例：人民币升值导致工程承包企业成本增加2006年，中国E公司中标非洲某国高速公路项目，该项目是当时国际上最大的国际招投标公路建设项目。业主在签订合同时，以美元作为国际部分的结算货币，并签订了封顶条款，这意味所有汇率波动风险由承建方承担。框架合同额约为62.5亿美元，按56%美元付款计算，工程款中美元金额达35亿。项目实施两年过程中，人民币出现大幅度升值，2006年8月人民币对美元汇率为7.973，到2008年8月人民币对美元汇率为6.842，涨幅达到14%。这样大幅度的汇率变动，使得承包方在项目融资和项目履约收汇期间都遇到较大的汇率风险。造成的损失主要有：（1）人工成本增加。（2）采购成本增加。（五）劳工政策东道国劳工人数限制和许可证制度，增加了工程建设的障碍。许多国家对于工程承包项目中外籍劳工数量设定了严格的比例，或者不允许外籍普通劳工进入本国劳动力市场，只能引进一定数量东道国缺乏的技术工人。再如，中亚地区某国对国外劳务实行严格限制，以配额形式限制外国劳动力的进入，同时申办获取外国劳动力许可证的程序十分繁琐，而且许可证的数量还有限制。另外，该国政府经常毫无理由地拒绝给外国公司经理人员和技术人员发放签证，或者只提供短暂的居留期限。（六）当地政府不注重保护外国投资者权利工程项目不可转移、前期投入资金较多，一旦遭遇风险致使项目中断，会给承包商带来巨大的固定资产和应收账款损失。案例：利比亚战争。2011年2月，利比亚战争爆发，当时在利比亚有75家中国企业承建的50个工程承包项目，涉及金额188亿美元。利比亚政局动荡造成中资企业有十多人受伤，企业工地、营地遭到袭击抢劫，直接经济损失达15亿元人民币。再加上中国企业在利比亚的项目暂停，利比亚危机带给中国的损失估计超过200亿元。（七）合同条款合同条款设计复杂、参与主体多元化，合同管理难度较大，容易产生风险。工程项目的合同风险是指由于合同条款制定的不完善以及合同执行不力等因素给工程施工带来的风险。工程承包合同内容较多，条款设计详细，直接关系到业主和承包商之间利益的分配和承担风险责任的划分，如果合同条款制定不完善，合同中许多条款都是为业主服务的，将有利于承包商的条款删除，而忽视了承包商的权利，或者借助熟悉东道国政治、经济、自然条件等优势，将业主可能承担的风险全部转嫁给承包商，这些合同缺陷肯定会使承包商处于不利地位。（八）技术标准国际上各种技术标准存在差异，中国标准未获国际认可，给中国承包商海外施工带来不便。技术标准在国际工程中是一项非常重要的内容，它决定了工程材料的选购、施工方案的确定、验收标准以及工程造价等。目前，中国企业采用的是国标（GB）或中国标准，其他国家除了自己国家的规范外，有的使用美标、英标、欧标、南非标准，甚至有的规定采用上述两种以上的规范。（九）自然环境工程承包项目一般都是室外或野外作业，如果对东道国地理环境信息掌握不全，或遭遇不可抗力的环境灾害，更易引发自然环境风险。常见的自然环境风险有：地质结构复杂、地震、台风、泥石流、山体滑坡、高温、强降雨等，这些环境风险有的是由于对东道国的地理环境信息不够了解，导致对施工难度预估不足或施工方案与现场条件不匹配，有的是难以预计的具有不可抗力的自然灾害。工程承包项目如果遭遇自然环境风险，可能会导致施工条件发生变化、工期延长、工程费用增加、财产损失和人员伤亡等。（十）社会、文化和宗教因素社会文化风险主要指在国际工程承包项目运营过程中，由于承包商所在国与项目所在国之间存在语言、风俗习惯、宗教信仰、商务惯例等方面的差异，从而给项目运营带来一些不确定影响。比如，在国外施工需要雇佣大量的当地工人，由于存在语言障碍、工作习惯的差异，影响到了工作效率，给工程管理带来一定的困难，尤其是在国内很常见的三班倒赶工的工作方式，在国外基本不可能实现。（十一）治安形势在一些治安形势严峻的发展中国家和不发达国家，时常发生针对中国或其他外国企业的犯活动，造成财产损失和人员伤亡。三、海外投资（建设）纠纷应对措施（一）中国投资企业进行海外项目投资关注事项1．法律尽职调查聘请有专门海外业务且经验丰富，规模大的律师事务所来帮助我们，做海外市场法律尽职调查工作。2．建立海外项目投资标准化、规范化工作流程通过海外市场法律尽职调查，根据工作成果制定一个总体海外项目投资手册。将建立海外项目投资的工作流程标准化、规范化。3．建立海外项目投资管理制度根据以上的工作成果，与公司有关职能部门及相关单位合作，制定海外项目投资管理制度，以规范公司在海外市场合法的运作。（二）加强合同变更索赔管理中的几个要点1．合同管理是重中之重无论承包人提出何种变更索赔，最后总要回归合同。因此，总结经验，尽量填补漏洞，完善合同就显的尤为重要，合同管理是重中之重。2．过程管控应细致到位变更索赔的处理其本质是一个举证过程，针对变更索赔诉求，双方举证，依据合同条款处理，这就要求过程管控应尽量细致、到位。3．档案管理应高度重视档案是过程管理的记录，是变更索赔处理的依据和证据。过程管控做的细致到位固然重要，但变更索赔处理时依据和证据拿的出更为重要，因此，档案管理应高度重视。档案管理应由专人负责。4．人员稳定应尽量保持海外投资项目特许经营期较长，建设期人员对投资开发相关协议不熟悉，人员轮换虽有交接，但对之前发生的变更索赔的起因、经过、处理等了解不深，都会给变更索赔的处理造成影响，因此，应尽量保持人员稳定。企业进行海外投资，需要综合考虑各种因素，要对投资国度做好前期调查在海外投资中显得尤为必要。在政治方面、法律环境、经济政策、对投资所涉及的股权、资产、业务进行的商业、技术、财务和法律情况开展的全面、详尽调查，做好充分准备工作。才能顺利完成投资，达到预期的成果。 投资建设合同纠纷