<p class="ql-block"> 2、以信托方式进行财产隔离的风险</p><p class="ql-block"> 虽然说信托的制度特点决定了其具有隔离财产的可能性，但是在我国适用信托制度除了门槛较高的因素外，仍需关注如下风险：</p><p class="ql-block"> （1）信托财产所有权转移的障碍可能导致信托未生效</p><p class="ql-block"> 《中华人民共和国信托法》第十四条第一款 受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。</p><p class="ql-block"> 按照《信托法》的原理，委托人将信托财产放进信托后即不再享有信托财产的所有权，信托财产与委托人之间实现了隔离。但是《信托法》第十四条使用“取得”财产来定义信托财产，该条文回避了信托财产的所有权是否归属于受托人的问题。</p><p class="ql-block"> 《中华人民共和国信托法》第十条 设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。</p><p class="ql-block"> 未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。</p><p class="ql-block"> 《信托法》第十条规定，对于信托财产，不办理登记手续的，该信托不产生效力，即“登记生效主义”。因此，委托人所“交付”的财产类型以及信托登记方式成为信托财产是委托人首要考虑的问题。</p><p class="ql-block"> 我国的信托法体系内，仅规定了信托财产的登记，但没有规定相应的信托登记制度及信托登记行政部门，信托登记和物权登记关系不清，实务中相关登记主管机关目前还不承认和认可信托文件作为财产权登记的法律依据，导致目前设立资金信托以外的财产信托非常困难。比如，工商部门等登记部门对于将不动产及有形资产“转让”给信托公司或信托产品仍存在一定障碍；对于有限公司的股权装入信托，工商登记规定尚不允许“信托产品”或信托公司成为有限公司的股东；而对于上市公司股份装入信托，证监会禁止拟上市公司实控人通过信托等安排进行利益输送。对于仅能选择在国内设立信托的创业者而言，若其所持的房产、土地使用权、股票、股权等其他财产存在种种变现障碍，不排除可以考虑在遵守法律法规的前提下，通过抵押、质押等方式取得现金，进而设立信托。</p><p class="ql-block"> 由于受限于目前国内信托法律及制度体系的限制，不动产及财产性权益作为信托财产的有效性均存在一定的法律不确定性，但是现金资产信托没有此类信托登记问题，可以顺利实现风险隔离的效果。就我们了解的情况，目前国内家族信托中的信托财产一般为现金资产或金融资产，其他类型的财产可否作为信托财产的问题在现实操作中仍存在一定障碍，这也是在我国大陆地区设立信托的障碍之一。</p><p class="ql-block"> （2）不合理设立信托，可能导致信托无效或被撤销</p><p class="ql-block">a）信托无效的风险</p><p class="ql-block">《中华人民共和国信托法》第十一条 有下列情形之一的，信托无效：</p><p class="ql-block">（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；</p><p class="ql-block">（二）信托财产不能确定；</p><p class="ql-block">（三）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；</p><p class="ql-block">（四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托；</p><p class="ql-block">（五）受益人或者受益人范围不能确定；</p><p class="ql-block">（六）法律、行政法规规定的其他情形。</p><p class="ql-block"> 对于希望以设立信托而实现财产隔离的创业者而言，《信托法》第十一条规定的信托无效情形应予以关注。</p><p class="ql-block"> 第一，信托目的应该合法。一般而言可依据《中华人民共和国合同法》（以下简称为“《合同法》”）第五十二条关于合同无效的规定判断信托目的合法性，信托目的不应有“损害国家、集体或第三人利益”、“损害社会公共利益”、实现“非法目的”、“违反法律、行政法规的强制性规定”等情形。</p><p class="ql-block"> 《中华人民共和国信托法》第六条 设立信托，必须有合法的信托目的。</p><p class="ql-block"> 第二，信托财产应当确定，即信托财产的范围及权属确定。除了上述关于信托财产应登记的问题外，信托财产还应为委托人的财产，且该财产应与委托人未设立信托的财产相区分。同时，信托财产应为委托人合法拥有且可以设立信托的财产。</p><p class="ql-block"> 第三，受益人或受益人范围应当确定。根据《信托法》第十一条的规定，受益人不确定的，信托无效。同时需要提示的是，如果在设立信托时不能较好地设计受益人范围（父母、配偶或子女），仍有可能无法实现资产隔离的效果。</p><p class="ql-block">b）信托被撤销的风险</p><p class="ql-block"> 《中华人民共和国信托法》第十二条 委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。</p><p class="ql-block"> 人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。</p><p class="ql-block">本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭</p><p class="ql-block"> 各国信托法均不允许委托人设立以损害其债权人利益为目的的信托，我国《信托法》第十二条特别规定委托人的债权人享有的撤销权。就撤销权的行使是否应以债权发生在设立信托前为前提的问题，《信托法》并未明确约定，我国学界对此也存在一定争议，因此我们建议创业者在签署对赌协议前提前安排相应信托，以避免对赌失败后投资者以《信托法》第十二条为由主张撤销信托。</p><p class="ql-block">c）信托无效或被撤销的法律后果</p><p class="ql-block"> 信托无效或被撤销后，信托当事人之间因信托设立而发生的的权利义务关系自始不发生法律效力。对内法律后果为除《信托法》第十二条规定的情形外，受托人应当将其名下的信托财产返还给委托人。若信托无效或被撤销，委托人的债权人可主张强制执行相关信托财产，委托人当初设立信托隔离资产的目的则会落空。</p><p class="ql-block"> 3、解决的办法</p><p class="ql-block"> （1）合理设计信托结构和信托文件</p><p class="ql-block"> 根据上述对于我国信托制度的相关介绍可知，在我国大陆地区设立有效的信托，一般需要满足以下几个条件：①有合法的信托目的；②有可确定的合法信托财产；③有适格的受托人主体；④有确定的受益人或受益人范围；⑤不违反国家禁止性法律规定；⑥信托财产所有权发生真实转移。</p><p class="ql-block"> 有效的信托，并不当然可以起到财产隔离的效果，这一效果的实现取决于信托类型与信托的权益架构。如果创业者希望设立有财产隔离效果的信托，我们有如下建议：①在签署对赌协议前设立信托；②在信托文件中指定委托人（即投资者）以外的其他人员作为受益人（通常为投资者配偶或父母子女，建议为父母或子女）；③在信托文件中约定受益人的受益权不得用于清偿债务。</p><p class="ql-block"> （2）选择大陆地区外的信托</p><p class="ql-block"> 我国目前已形成比较系统的营业信托法律制度体系，但对属于民事信托的家族信托而言，目前尚缺乏有针对性的法律、法规进行具体操作规制。因此我们建议创业者更多地了解在大陆地区外设立家族信托，对于在大陆地区外设立信托事宜，因各地对于信托的法律规定不一，创业者应多咨询专业人士。</p>