从现行案例中看商品房买卖合同违约金高低的调整

无端

违约金

约定

逾期

合同

交房

条款

损失

商品房

购房人

格式

近年来，随着国民经济的快速增长，我国的房地产市场也日趋红火。与此同时，人们也逐渐注意到，在商品房交易活跃的背后，有关买卖合同的纠纷数量也是节节攀升。在这其中，又以商品房买卖合同中有关违约责任的认定问题，最为突出。一旦发生违约，围绕诸如“违约金的金额多少如何认定”等问题，往往成为了买卖双方在解决争议中的焦点与风险点。
针对上述问题，我们发现在法律实务中，普遍存在以下两类问题。一是，房产开发商往往会在买卖合同或其补充协议里，约定明显对消费者不利的违约条款，而消费者由于法律经验有限，无法及时准确地识别这些不利于自己的条款。二是，买卖双方由于市场地位的悬殊，在绝大多数情况下，消费者对于开发商提供的格式合同，没有商讨的余地，只能在“被迫接受”与“放弃购买”之间二选一。
首先来看一个破产案件中涉及商品房违约金问题的案例：某地产商与购房人签订的商品房买卖合同中是这样约定的：“自本合同约定的交房时间届满后的次日至实际交房之日止90天内，甲方（以下称“开发商”，下同）按每天10元向乙方（消费者）支付违约金，合同继续履行，90天后，甲方按乙方已付款金额的千分之一向乙方支付违约金合同继续履行”但在后附的补充协议中，又约定了“开发商逾期交房的违约责任是以乙方（以下称“购房人”）交清全部房价款为前提，......”这样的补充协议对开发商交房的时间做了宽限处理。然而，一旦开发商遭遇资金链断裂，商品房产权有瑕疵的问题导致购房人贷不了款，违约金的起算点就无法确定。更何况现行经济条件下，房企破产重整越来越常见，购房者一旦遇上，就可以说是拿毕生积蓄陪开发商赌未来。此时，如果生搬硬套合同条款，按照合同约定的“购房人已付款的千分之一来计算违约金”显然不能弥补购房人在购买此类商品房的举动而遭遇的损失。是否可以按照合同法的原则对违约金进行适当调整？
现行法律中没有具体的规定条文对违约金赔偿的数额标准进行约束，因此，我们仅从几个案例中试图对违约金的调整规则进行探讨。
一、首先来看对于合同已约定违约金的情况下，违约金金额仍可以调整的法理依据：

根据合同法的公平原则，合同主体应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，根据公平原则确定风险与违约责任的承担。
违约金具有补偿性为主、惩罚性为辅的法律性质，国家对合同当事人约定的违约金数额过高或低于损失的情况应予以调整。当违约金低于损失时，予以调高，有利于保护守约方的利益，使其得到相当的补偿。本文开头所述的案例：在购房人长达五六年的买房活动中，暂且不谈房价上涨而抛售房产赚取房价价差的沉没成本，光是依然承担按揭贷款、无法入住所购房屋导致租房居住的损失，就已经远远超越了合同约定的违约金计算方式所计算的金额。加之后续开发商如若因资不抵债发生破产重整，购房人取得产权清晰的商品房更是遥遥无期。在此情况下，合同中对于违约责任的约定显失公平，只有赋予合同主体对违约金调整的权利，才有利于各方主体对权利义务的遵守，才体现合同法的公平原则，避免出现一方违约责任过轻，一方违约责任过重的情形。

二、民法典及商品房买卖相关司法解释关于违约金调整的法律依据
现实中，房屋买卖合同的合同文本往往是开发商提供，处于弱势的购房人在购房意愿的驱使下往往没有讨价还价的余地。在发生纠纷时，如何对违约金做出一个相对合理的认定？
法律中对于格式条款的规定对于提供格式条款的合同主体留下了变更和解读的余地。
民法典对于格式条款的相关内容有以下规定：

第四百九十六条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容
第四百九十七条 有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
第四百九十八条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

在笔者最近办理的X地产重整中，购房合同的补充协议里约定了计算违约金的起算时间，即“开发商逾期交房的违约责任是以乙方（购房人）交清全部房价款为前提”，以及“在购房者未交清房款、配套费、房屋公共维修积基金及相关税费等全部应交款项前，开发商有权拒绝交付购房者所购房屋，且不承担逾期交付的违约责任”该条款初看没有不合理之处。但是结合实务来看，开发商往往有挪用建设维修基金、契税等不正常行为，并且没有开具正规的收款凭证，导致购房者无法有效的举证证明己方已履行完毕缴纳维修基金和契税的义务。尤其当开发商被受理破产后进入重整程序后，购房者上述费用是否缴纳，违约金的起算时间如何确定，成了购房者的首要关注点，也成了接管破产企业的管理人审核债权时绕不开的难题。
最高人民法院的司法解释对于商品房买卖中违约金高低的调整提供了法律依据，但现实判决结果却大相径庭。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

上述司法解释以下简称“第十二条”于2021年1约1日起实施，沿用了之前2003年6月1日的条款。“第十二条”颁布后，各地法院做了不同的判决：
1.违约金是双方合同自愿约定，且购房人未提交证据证明合同约定的违约金低于造成的实际损失，因此判决违约金的计算方式严格按照合同约定。

案例：金花、新疆亚中物流商务网络有限责任公司商品房预售合同纠纷民事二审民事判决书（新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2021)新01民终3346号）

2.法院依据自由裁量权将过高或过低的违约金金额调整至同地段同类房屋租金标准的130%
有的法院认为，在开发商逾期交房的情况下，购房者通过租用同地段同类型的房屋，可以实现其对房屋占有、使用之目的，故购房者租用同地段同类型房屋而向出租人支付的租金，等同于逾期交房给其造成的损失。违约金过高时基于公平原则应予调整，调整至逾期交付房屋期间有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准的130%。

徐征、朱岳峰与沈阳航远置业有限公司商品房销售合同纠纷（沈阳市和平区人民法院(2020)辽0102民初9096号民事判决）
李江与被告蒙自中建房地产开发经营有限公司商品房销售合同纠（云南省蒙自市人民法院（2021）云2503民初1896号）判决部分如下：
一、关于违约金约定是否过高的问题。原、被告签订的《商品房购销合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法、有效，原、被告双方应按诚实信用原则，全面、完全履行合同义务，被告未按合同约定期限将竣工验收房屋交付原告，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据（2020）云2503民初3337号民事判决确认的事实，南湖国际一期同地段同类型房屋单位租金为103.38元/㎡·年，故因被告逾期交房给原告造成的损失上浮30%为134.39元/㎡·年（103.38元/㎡·年＋103.38元/㎡·年×30%），根据原、被告签订的《商品房购销合同》第九条的约定，被告逾期交房天数超过60天后，按原告已付款的0.02%乘以实际逾期天数计算违约金，结合原告购买的房屋面积及双方约定的购房款，违约金为363.83元/㎡·年（533837×0.02%×365÷107.11㎡），已超过被告逾期交房造成原告的损失30%，故双方约定违约金过高，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，对被告要求减少违约金的请求，本院予以支持。
二、关于违约金计算起止时间及计算标准的认定。关于违约金计算起止时间的认定。根据原、被告约定的交房时间、蒙自市南湖国际一期经建设、监理、施工、设计、勘查五方签章验收时间及被告通知原告接房的时间，本院认定违约金从2019年12月16日计算至2021年3月9日，对原告称违约金计算截止时间为2021年3月24日的陈述，本院不予支持。关于违约金计算标准。根据原、被告签订的《商品房购销合同》约定，逾期交房60天内，逾期交房违约金按30元/天标准计算及（2020）云2503民初3337号民事判决确认的因被告逾期交房给原告造成的损失上浮30%为134.39元/㎡·年的事实，本院认定，本案逾期交房违约金采取分段计算，即逾期交房60天内的违约金按30元/天标准计算，逾期交房超过60天的违约金按134.39元/㎡·年标准计算。综上，本案逾期交房违约金为17141元[（60天×30元/天）＋（107.11㎡×134.39元/㎡·年）＋（107.11㎡×134.39元/㎡·年÷365天×24天）]。

以上案例将既成事实的判决书中确认的同地段租金上浮百分之三十作为违约金计算标准，以计算应当确认的违约金金额，但实际操作起来，还面临着要聘请专业的鉴定机构对同地段同类房屋租金标准确定，增加诉讼成本；在房屋租赁市场不活跃的城市，还难以找到可参考的租金作为计算违约金的依据。
3.根据开发商违约的主观恶意程度，结合合同双方主体的实际损失，以公平为原则，将违约金做出一定的调整。
杨永光、林茂珠与被告Y天泰房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷（云南省Y县人民法院（2019）云2331民初920）
判决结果如下：“本院认为，首先因该小区整体都处于逾期交付状况，而被告在与小区其他买受人签订合同时对逾期交付责任违约金的计算比例不等（有的约定万分之1日利率，有的约定万分之0.5日利率）；其次，被告所提出的抗辩理由虽不构成不可抗力的免责事由，但被告并非主观恶意违约；第三，原告在本案中虽未提出因逾期交付导致其实际损失数额，但万分之五日利率的约定，参照本地区类似地段、相同面积、同类房屋的租金概况，已远高于因逾期交付给原告方可能造成的租赁房屋的租金损失，综上，为体现诚实守信原则，兼顾整体公平性，本院对其逾期违约金计算比例依法酌情予以调整为万分之二”
王建学、缪云霞与被告楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司（以下简称：永兴房地产公司）商品房销售合同纠纷（云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初314号）
原告主张被告应按合同约定支付违约金，被告认为约定的违约金过高，原告已接房，应按原告的实际损失进行赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，违约金兼具损失弥补与适当惩罚的性质，本院综合考量涉案房屋的面积、合同的履行情况等因素，认为双方所约定的违约金过分高于被告违约所造成的损失，应予调整，逾期交房的违约金按已付房款的0.01%乘以逾期天数的标准计算为宜，（合同原约定：自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30天内，甲方按每天99.95元向乙方支付违约金，合同继续履行；甲方逾期交房期限在30天以上的，甲方按乙方己付款的万分之三乘以逾期天数向乙方支付违约金直到交房）按此标准从自《商品房购销合同》约定的交房时间届满后的次日即2017年1月1日开始计算。由于被告永兴房地产公司开发建设的永兴“彝海大成”一区（E地块）工程竣工验收之日不确定，若违约金继续计算至竣工验收之日，则违约金的金额可能会违反《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，因此，原告主张的违约金本院暂从2017年1月1日起支持至原告向本院起诉之日即2019年1月17日止，则逾期交房违约金为37330元（499735元×0.01%×747天)。
以上两个案例虽然是将违约金调低的判决，但按照该判决思路，可以看出，以合同法的诚实守信为原则，兼顾合同双方主体的公平性，法院判决时会参考开发商违约的主观恶意性，以及购房人主张的实际损失的证明力度，并参照本地区类似地段、相同面积、同类房屋的租金等因素，将违约金的高低酌情调整，体现了法官的自由裁量权。因此，如何证明购房人的实际损失，是站着购房人的角度要考虑的问题。
综上，结合X地产的实际情况，笔者认为，X地产与购房人签订的商品房购销合同是开发商提供的格式条款，但纵观合同，开发商并没有在合同任一位置给予购房人合理的明显提示，尽到“采取合理的方式提示对方注意”的义务。我们首先应当按照合同的公平原则、以不利于格式条款提供方的原则来对《商品房购销合同的补充协议》进行解读；其次，将进行解读之后的违约金数额与购房人实际能举证证明的实际损失作为对比；最后，与主管房屋租赁市场的行政部门进行有效沟通，结合当地商品房租赁市场的价格情况做一个合理的预估，大致得出Y市当地月租金的金额。总之，要以既保障购房人的利益，又不影响重整计划为前提，合理确定违约金的调整。