非法行医罪与医疗事故罪的法规界定（下篇）

寇相富

2.医疗事故与医疗事故罪在客观上最容易引起混淆的当属《最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）〉（公通字[2008]36号）》第56条第6项“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的”之规定。该项规定与《医疗事故处理条例》第二条规定的医疗事故的客观行为“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”几乎相同（违反和严重违反）。这是目前在立法上医疗事故与医疗事故罪边界模糊的突出表现。因为医疗事故与医疗事故罪立法边界模糊，宜使司法机关在适用法律时，无法准确厘清其边界。比如，把严重的医疗事故等同于医疗事故罪。但是只要岀现以下几种情况，本人觉得可以判定为医疗事故罪（仅供参考）。2.1擅离职守、无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治、未经批准擅自开展试验性医疗、严重违反查对、复核制度，使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的，造成就诊人死亡或者重伤以上的，可以构成医疗事故罪。2.2严重违反国家法律法规明确规定的行为，导致就诊人死亡或者重伤以上的，可以构成医疗事故罪。2.3违反“诊疗规范”的行为，在判断上，首先，至少必须是违反卫健委或者中华医学会全国性部门、协会制定的诊疗规范（国家标准），才能构成医疗事故罪。四、非法行医罪与医疗事故罪（医疗事故）的处理（一）非法行医罪与医疗事故罪的区别1.犯罪主体非法行医罪：没有执业医生资格的人医疗事故罪：有执业医生资格的人2.犯罪主观条件非法行医罪：故意（明知无证行医）医疗事故罪：过失3.鉴定部门非法行医罪：公安机关（或司法行政部门协助）医疗事故罪：卫生行政部门4.立案标准非法行医罪：情节严重、严重后果医疗事故罪：同时满足两个严重（严重不负责任、严重后果）5.量刑幅度非法行医罪：可以处十年以上有期徒刑医疗事故罪：最高刑期不超过三年。（二）非法行医罪的处理只要非法行医具备”情节严重的、严重损害就诊人身体健康的或者造成就诊人死亡的”要素的，就已经涉嫌构成非法行医罪，建议卫生行政部门当场不予行政处罚，应立即制作《涉嫌犯罪案件移送书》，及时将案件移送给公安机关，并抄送同级人民检察院。移送时不需先鉴定，若需鉴定应由公安负责（鉴定职责归公安），司法机关协助（参见：关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见（中办发【2011】8号））。若公安机关不予立案，卫生行政部门可在接到不立案通知书后的三日内，可以向作出不立案决定的公安机关提请复议，也可以建议人民检察院依法进行立案监督。对于未能及时移送并已作出行政处罚的涉嫌犯罪案件，卫生行政执法机关应当于作出行政处罚十日内向同级公安机关、人民检察院抄送《行政处罚决定书》副本，并书面告知相关权利人。若司法最后决定不予刑罚（不判刑），卫生行政部门可重启行政处罚程序，予以相应行政处罚，即移送前已立案的，扣除司法受理期间，直接继续处罚程序；移送前未立案的，应当以司法决定不予刑罚的时间为节点，依法立案处罚。对于犯罪者已追究刑事责任的，卫生行政部门应依据《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的通知（中办发【2011】8号）“（三）行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检查院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚”之规定精神，不用再予以行政处罚。若检察院来函建议让卫生行政部门处罚，卫生行政部门应以检察院来函为依据和时间节点，重新立案处罚。1.移送依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（中华人民共和国国务院令【2001】第310号）第三条规定：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（中华人民共和国国务院令【2001】第310号）第十一条规定：行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的通知（中办发【2011】8号）规定：（一）行政执法机关和公安机关要严格依职责，对涉嫌犯罪的案件，切实做到该移送的移送、该受理的受理、该立案的立案。（二）行政执法机关在执法检查时，发现违法行为明显涉嫌犯罪的，应当及时向公安机关通报。接到通报后，公安机关应当立即派人进行调查，并依法作出立案或者不予立案的决定。公安机关立案后依法提请行政执法机关作出检验、鉴定、认定等协助的，行政执法机关应当予以协助。（三）行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。《关于印发〈关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定〉的通知》（卫监督发〔2009〕29号）第八条规定：卫生行政部门在立案查处非法行医和非法采供血违法行为的过程中，对涉嫌犯罪的案件，应当依照《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采供血液等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》及有关规定向公安机关移送。《卫生部关于对〈医疗机构管理条例实施细则〉中使用假药劣药蒙骗患者条文的复函》（卫医发[1999] 第77号）规定： 药品是特殊商品，销售假药、劣药的行为将严重损害患者的生命健康，应该严厉查处。在诊疗活动中，已经知道或应该知道药品为假药、劣药，仍购进、存放的，不管是否已经销售给患者，均应按“使用假药、劣药蒙骗患者”查处。“已经知道”，是指有证据证明行医者故意购销假药、劣药的情形，“应该知道”，是指行医者按照其职责应该且能够鉴别药品为假药、劣药的情形，如未取得批准文号生产的药品、变质不能药用的药品、被污染不能用的药品、超过有效期的药品或卫生部规定的其他情形。 注：实际监督检查工作中，只要发现非法行医者使用了假劣药，卫生健康部门即可认定足以严重危害人体健康，应及时移送公安。《山东省卫生厅山东省公安厅关于在打击非法行医和非法采供血工作中进一步加强行刑衔接工作的通知》(鲁卫食安监督发〔2014〕1号)规定：2、卫生行政部门在行政执法过程中发现明显涉嫌犯罪的，应当及时通知公安机关。公安机关认为涉嫌犯罪的，应当派员到场，共同研究查处工作。卫生行政部门认为符合移送条件的，应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》向公安机关移送。非法行医造成的人身伤害由公安机关法医鉴定部门负责进行司法鉴定。3、对已作出行政处罚的涉嫌犯罪案件，卫生行政部门应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，及时向同级公安机关移送并抄送同级人民检察院。4、卫生行政部门移送案件，原则上一案一送。拟移送的案件数量较多，或者案情复杂、案件性质难以把握时，卫生行政部门和公安机关可召开案件协调会。对决定移送的，卫生行政部门应当及时向公安机关移送。2.移送程序卫生监督机构制作涉嫌非法行医犯罪的调查报告及相关的案件移送资料报卫生行政部门审批，卫生行政部门审查认为该案件涉嫌犯罪或者可能涉及其他部门的管辖权的，核实所调查的事实并提出移送的书面报告（报告必须载明案由、案件来源、案件受理时间、所了解的事实以及相关的证据、违法行为所触犯的法律条款，应该移送的机关名称），自行或指定2名或2名以上卫生行政执法人员制作涉嫌犯罪案件移送书及相关资料移送公安机关并抄送同级检察机构。（监督机构报卫生行政部门，卫生行政部门审批，移送当地公安机关并抄送检察机关）3.移送材料（移送案卷文件目录）3.1涉嫌犯罪案件移送书。3.2关于某某涉嫌非法行医犯罪的调查报告（一份是卫生行政部门内部审批文书，留监督机构存。一份是向公安机关递交的报告）。3.3现场检查笔录3.4询问笔录(针对现场检查笔录的事实通过询问的方式逐一询问以确定笔录的真实性)。3.5现场检查照片、录像（及时准确对现场全貌进行拍照、录像；及时抓拍、抓录现场证据）。3.6卫生监督意见书（取缔或责令停止执业活动）。3.7卫生行政处罚事先告知书。3.8卫生行政处罚决定书。3.9卫生行政处罚决定书送达回执。3.10没收（涉案的药品、医疗器械）清单。3.11证据保全决定书（病历、处方、收费收据等）。4.移送时间4.1现场发现须立即移送。4.2案件处罚过程中要及时移送。4.3案件处罚后10天內移送。（三）医疗事故罪（医疗事故）的处理医疗机构发生医疗事故后，对医疗机构的行政责任追究（行政处罚）分为两个部份。一是针对医疗机构非本个案事故特定的违法行为（如超范围、使用非卫卫人员等），经调查确实，应根据《卫生部关于医疗事故争议中超范围行医性质认定问题的批复（卫医发〔2005〕63号）》要求，依据《医疗机构管理条例》第四十七条予以处罚，对于使用非卫人员的医疗机构和非卫人员给予双罚，该处罚与本个案鉴定结果无关。二是针对本个案事故特定违法行为（即需要法定鉴定机构通过鉴定才能确定的过错）的行政责任追究，应当需要法定鉴定结果明确后，依据《医疗事故处理条例》55条之规定，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，依法追究医疗机构及医务人员相应法律责任。1.行政处罚《医疗事故处理条例》第五十五条规定：医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。对发生医疗事故的有关医务人员，除依照前款处罚外，卫生行政部门并可以责令暂停6个月以上1年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。2.刑事处罚《刑法》第三百三十五条:医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身份健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。3.民事赔偿《医疗事故处理条例》第五十二条规定:医疗事故赔偿费用，实行一次性结算，由承担医疗事故责任的医疗机构支付。