非法行医罪与医疗事故罪的法规界定（中篇）

寇相富

三、医疗事故与医疗事故罪（一）医疗事故1.医疗事故概念《医疗事故处理条例》第二条规定：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。2.认定医疗事故的条件2.1医疗事故的主体是合法的医疗机构及其医务人员。2.2医疗机构及其医务人员违反了医疗卫生管理法律、法规和诊疗护理规范、常规。2.3医疗事故的直接行为人在诊疗护理中存在主观过失。2.4患者存在人身损害后果。2.5医疗行为与损害后果之间存在因果关系。3.医疗事故的报告期限《医疗事故处理条例》第十四条第二款规定：发生医疗事故的，医疗机构应当按照规定向所在地卫生行政部门报告。发生下列重大医疗过失行为的，医疗机构应当在12小时内向所在地卫生行政部门报告：(一)导致患者死亡或者可能为二级以上的医疗事故;(二)导致3人以上人身损害后果;(三)国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门规定的其他情形。4.医疗事故的鉴定《医疗事故处理条例》第二十条规定：卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。因此，要想认定是否为医疗事故，目前必须经医疗事故鉴定委员会鉴定才能认定。按照《医疗事故处理条例》规定，医疗事故鉴定的组织，是由医疗纠纷发生地的卫生行政部门下属的医学会负责医疗事故技术鉴定工作。4.1鉴定方式4.1.1医患双方共同委托鉴定如果医患双方在治疗过程中，发生医疗纠纷的，并且双方协商一致同意，通过医疗事故鉴定以确定是否构成医疗事故、构成何种等级的医疗事故来解决医疗纠纷的，可以由医疗纠纷双方当事人共同委托当地医学会组织医疗事故鉴定。4.1.2卫生行政部门组织鉴定当地卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告，或者接到医疗事故争议当事人，要求处理医疗事故争议的申请后，卫生行政部门认为需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。4.1.3法院要求鉴定在医疗纠纷诉讼中，如果医疗机构和患者及其家属都没有提出医疗事故鉴定申请的，而主审法官认为必须要处理好医疗事故纠纷的，那么法官自己也可以提出医疗事故鉴定的要求，启动医疗事故鉴定程序。4.2鉴定时间《医疗事故处理条例》第三十七条第二款规定：当事人自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起1年内，可以向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请。《医疗事故处理条例》第十八条规定：患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检;具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。医疗事故争议双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。《医疗事故处理条例》第二十二条规定：当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。综上：4.2.1尸检申请应当在病员死亡后四十八小时内提出。4.2.2.病员死亡后或收到尸检报告单后十五天内提出医疗事故或者事件的鉴定要求。4.2.3医疗事故或事件不良后果发生后一年之内提出鉴定要求。5.医疗损害（医疗侵权）责任5.1医疗损害的概念医疗损害是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，对患者造成了人身损害但没有达到医疗事故的标准的行为。5.2医疗损害责任概念医疗损害责任指医疗机构及其从业人员在医疗活动中，未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务，在医疗过程中发生过错，并因这种过错导致患者人身损害所形成的民事法律责任。5.3医疗损害（医疗侵权）责任的表现形式5.3.1未尽告知义务的责任医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。5.3..2未尽诊疗义务的责任医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。5.3.3未尽保护隐私的责任医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。5.4医疗损害责任的法规认定5.4.1过错归责原则《侵权责任法》第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。注：该条款规定了医疗机构在医疗行为中必须存在医疗过错，且因为该过错导致了患者医疗损害才需要承担侵权赔偿责任，这是《侵权责任法》实施以后在医疗损害诉讼案件中，医方承担赔偿责任的前提。5.4.2过错推定原则《侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。注：该条款规定了只要具备上述三种情况之一的，患者不需证明医疗机构的医疗行为存在医疗过错，只须证明医方存在上述情况，法院就应推定医疗机构存在医疗过错。5.4.3无过错责任原则《侵权责任法》第59条规定：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。注：该条款规定了在医疗行为中，只要医疗机构使用了不合格的医疗产品致使患者人身受到损害，无论其医疗行为是否有医疗过错，都应该承担赔偿责任。6.医疗事故和医疗损害的区别医疗事故与医疗损害是完全不同的两种医疗事件，一般来说，医疗事故是指受害人的受损状况必须达到一定的鉴定标准时，才可以被称为医疗事故。而医疗损害则是指受害人没有达到医疗事故的标准，但是又构成损害的，并且所要承担的赔偿责任远没有医疗事故那么重。最高法院发布的《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定：医疗损害赔偿包括了医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。一般医疗损害赔偿纠纷是指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。医疗事故与医疗损害的区别主要表现在以下几个方面：6.1在法律适用方面的不同6.1.1医疗损害赔偿案件主要适用《民法总则》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。6.1.2医疗事故损害赔偿案件则主要适用《医疗事故处理条例》及配套的法规文件。6.2在医疗鉴定方面的不同6.2.1医疗事故损害赔偿案件一律需要进行医疗事故技术鉴定。6.2.2医疗损害赔偿案件则可能需要进行司法鉴定。6.3在责任承担方面的不同6.3.1医疗事故医方不仅要进行民事赔偿，还要负责相应的行政责任，严重的可能涉及刑事责任。6.3.2医疗损害医方仅需要承担民事赔偿责任。6.4在损害赔偿方面的不同医疗损害赔偿和医疗事故损害赔偿的最显著区别就表现在赔偿项目、赔偿系数和赔偿数额上的不同。6.4.1在赔偿项目上6.4.1.1医疗事故损害赔偿包括11项。6.4.1.2医疗损害赔偿包括12项，增加了一项死亡赔偿金。6.4.2在赔偿系数上6.4.2.1医疗事故损害赔偿主要考虑责任程度、原发疾病、事故等级等因素。6.4.2.2医疗损害赔偿则主要考虑过失参与度、责任程度、损害结果、因果关系、收入差异等因素。7.非医疗事故的情形《医疗事故管理条例》第三十三条规定：有下列情形之一的，不属于医疗事故：（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；（四）无过错输血感染造成不良后果的；（五）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（六）因不可抗力造成不良后果的。（二）医疗事故罪1.医疗事故罪的概念《刑法》第三百三十五条规定：医疗事故罪是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。2.医疗事故罪的特征主体：有执业医生资格的人主观方面：过失客体：侵害的是患者的健康权或者生命权客观方面：造成患者死亡或者严重损害就诊人身体健康3.严重不负责任的解释《最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）〉（公通字[2008]36号）》第五十六条规定：［医疗事故案（刑法第三百三十五条）］医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉。具有下列情形之一的，属于本条规定的"严重不负责任"：（一）擅离职守的；（二）无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的；（三）未经批准擅自开展试验性医疗的；（四）严重违反查对、复核制度的；（五）使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的；（六）严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的；（七）其他严重不负责任的情形。注：《最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）〉（公通字[2008]36号）》对于“严重不负责任”的解释，目前仍带有不确定性，尤其是“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的”条款。比如说什么是“严重违反”？什么是诊疗技术规范、常规？目前全国人大及相关部门没有明确的解释。因此，建议由全国人大、国务院明确规定何为“严重违反”和“诊疗规范”。唯有如此，才能从法律层面上，厘清医疗事故与医疗事故罪的边界。4.严重损害的解释 《最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）〉（公通字[2008]36号）》第五十六条第三款规定：本条规定的“严重损害就诊人身体健康”，是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。（三）医疗事故与医疗事故罪的区别1.客观行为上的不同1.1医疗事故表现为“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。1.2医疗事故罪表现为“严重不负责任”，具体为《最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）〉（公通字[2008]36号）》第56条列举的七种情形。2.损害结果上的不同2.1医疗事故表现为“造成患者人身损害”。2.2医疗事故罪表现为“造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”。所谓“严重损害就诊人身体健康”，是指《最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）〉（公通字[2008]36号）》第56条第2款之规定。3.因果关系上的不同医疗事故与医疗事故罪，均要求损害结果必须是因违反诊疗注意义务，而不是患者的原发性疾病或者其他介入因素导致。注：1.构成医疗事故的，不一定构成医疗事故罪；而构成医疗事故罪的，则一定构成医疗事故。