非法行医罪与医疗事故罪的法规界定（上篇）

寇相富

非法行医罪与医疗事故罪的法规界定一、法规依据《刑法》《执业医师法》《医疗机构管理条例》《医疗机构管理条例实施细则》《医疗事故处理条例》《医疗事故分级标准（试行）》（卫生部［2002］第32号）《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字［2008］36号）《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2016〕27号）《关于办理防害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《卫生部办公厅关于从事家庭接生员有关问题的批复》（卫办医发［2001］73号）《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（中华人民共和国国务院令【2001】第310号）《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的通知（中办发【2011】8号）《卫生部关于对〈医疗机构管理条例实施细则〉中使用假药劣药蒙骗患者条文的复函》（卫医发[1999] 第77号）《关于开展严厉打击非法行医整顿医疗服务市场秩序专项治理工作的通知》（卫医发〔2001〕122号）《关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发〔2004〕224号）《关于印发《打击非法行医专项行动方案》的通知》（卫监督发〔2005〕156号）《关于进一步加强全国打击非法行医专项行动的通知》（卫监督发〔２００６〕１４０号）《关于印发〈关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定〉的通知》（卫监督发〔2009〕29号）《关于印发〈进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动方案〉的通知》（国卫办监督发〔2013〕25号）《山东省卫生厅山东省公安厅关于在打击非法行医和非法采供血工作中进一步加强行刑衔接工作的通知》(鲁卫食安监督发〔2014〕1号)二、非法行医与非法行医罪（一）非法行医1.非法行医概念非法行医（刑事）是指无医生执业资格从事诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。有医生执业资格而未取得《医疗机构执业许可证》行医的，刑事上不属非法行医。2.非法行医的情形《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2016〕27号）第一条及《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字［2008］36号）第五十七条第二款和第五十八条规定的情形如下：1.未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的。通过医师资格考试，取得了执业医师资格或者执业助理医师资格，即视为取得医师资格。对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动，可以进行行政处罚，不宜一律按照非法行医罪处理。以非法手段取得医师资格的人，等同于未取得医生执业资格的人，主要指以伪造、欺骗、行贿等手段取得资格证书的行为。2.被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的。依据执业医师法的有关规定，被吊销医师执业证书的人，等同于未取得医师执业资格的人，非法行医的，可以构成非法行医罪的主体。值得一提的是，这种情况与一般的有医师资格没有进行执业注册的情况有本质区别。执业医师法第三十七条规定了吊销执业证书的十二种情形。被吊销医师执业证书满两年以后，可以向县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。3.未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的。虽未取得执业医师资格，但根据有关规定，经县级卫生行政管理部门注册后，在乡村医疗机构从事一般医疗服务的，不能按照非法行医处理。4.家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。《卫生部办公厅关于从事家庭接生员有关问题的批复》（卫办医发【2001】73号）规定，从事家庭接生必须取得《家庭接生员技术合格证》。取得家庭接生员资格的人，除从事家庭接生外未取得从事其他行医行为的资格，这些人员如果从事接生以外的医疗活动，情节严重，可按非法行医罪追究责任。5.未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器的。综上：上述五种非法行医的情形，概括地说，是指未取得医生执业资格的人非法开展医疗活动。非法行医医疗卫生法律中没有医生执业资格概念，只有医师执业资格和乡村医生执业资格规定。依据国务院《乡村医生从业管理条例》第二条及《执业医师法》第八条规定，乡村医生是指掌握一定医药卫生知识，在特定区域内从事疾病预防和一般医疗的专业人员，医师则是经考试取得职称，从业不受地域限制的专业医务人员。从刑法学角度看，乡村医生和执业医师具有同一性，即均可以成为“取得医生执业资格的人”。依据《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2016〕27号）第一条第一款规定，取得或者以合法手段取得医师资格，从事医疗活动的和取得乡村医生执业资格证书，从事乡村医疗活动的，都属于“取得医生执业资格的人”。3.非法行医法规适用3.1对非医师行医直接用《执业医师法》第39条处罚，构成2+1立即移送。3.2对执业医师擅自开办诊所行医或在非医疗机构行医，可依据《执业医师法》第39或第37条予以吊销执业证书，其后若再次非法行医，则可依据司法解释第一条第二项予以移送。3.3对取得医师资格但未经医师注册取得医师执业证书而从事医师执业活动的人员在行医过程中造成患者人身损害的处罚，根据《卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》（卫政法发〔2004〕178号）要求，按照《医疗事故处理条例》第六十一条的规定处理。（二）非法行医罪1.非法行医罪的概念《刑法》第三百三十六条规定：非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医或擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术以及摘取宫内节育器情节严重的，或者严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡的行为。2.非法行医罪的特征主体：未取得执业医生资格的人主观方面：故意客体：侵犯的是双重客体，既侵犯了国家对医疗机构的管理秩序，同时也侵犯了公众的健康。客观方面：行为人具有在没有取得医生执业资格的情况下非法行医且情节严重的行为。3.“情节严重”的认定3.1非法行医“情节严重”的认定3.1.1《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2016〕27号）第二条及《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字［2008］36号）五十七规定：具有下列情形之一的，应认定为“情节严重”（应予立案追诉）：1.造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；2.造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；3.使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；4.非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；5.其他情节严重的情形。3.1.2《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2016〕27号）第四条第二款规定：非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。注：该条款明确了虽然非法行医行为不是造成就诊人死亡的直接、主要原因，但可以根据案件的实际情况将就诊人死亡的事实作为认定行为人构成非法行医罪的依据。可见，新司法解释在认定事实，适用加重量刑情节方面是十分慎重的，但为了保持对严重侵害就诊人生命健康的非法行医行为的高压态势，虽然不是非法行医行为直接导致的就诊人死亡的情况，但仍赋予了办案机关根据案件实际情况追究行为人非法行医刑事责任的权利。3.2非法节育手术“情节严重”的认定《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字［2008］36号）第五十八条规定：　[非法进行节育手术案（刑法第三百三十六条第二款）]未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉（即认定“情节严重”）：1.造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的；2.非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器五人次以上的；3.致使他人超计划生育的；4.非法进行选择性别的终止妊娠手术的；5.非法获利累计五千元以上的；6.其他情节严重的情形。 4.“严重损害就诊人身体健康”的认定《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2016〕27号）第三条的规定：具有下列情形之一的，应认定“严重损害就诊人身体健康”：1.造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的。参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，相当于二级医疗事故。2.造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤、导致一般功能障碍的。参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，相当于三级医疗事故。5.”造成就诊人死亡的”认定《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2016〕27号）第四条规定：非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。6.非法行医犯罪行为的认定答复《卫生部关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定》第十四条规定：公安机关就有关行为是否构成非法行医和非法采供血犯罪行为问题需要征求卫生行政部门意见的，应当向同级卫生行政部门书面提出认定要求，并附送涉嫌非法行医和非法采供血犯罪行为的相关证据。除案情复杂外，卫生行政部门应当在收到函件后5日内答复。注：卫生行政部门对公安机关要求非法行医犯罪行为的认证答复时，必须5日内给予回复。但答复必须简单明确，切忌累赘复杂，千万别绕来绕去自己把自已送进去。答复时最好就是三句话：一是机构是否有证，二是人员是否有证，三是这次具体干了什么。7.非法行医致人伤害的鉴定《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发【2011】8号）规定：行政执法机关在执法检查时，发现违法行为明显涉嫌犯罪的，应当及时向公安机关通报。接到通报后，公安机关应当立即派人进行调查，并依法作出立案或者不予立案的决定。公安机关立案后依法提请行政执法机关作出检验、鉴定、认定等协助的，行政执法机关应当予以协助。《山东省卫生厅山东省公安厅关于在打击非法行医和非法采供血工作中进一步加强行刑衔接工作的通知》(鲁卫食安监督发〔2014〕1号) 规定：卫生行政部门在行政执法过程中发现明显涉嫌犯罪的，应当及时通知公安机关。公安机关认为涉嫌犯罪的，应当派员到场，共同研究查处工作。卫生行政部门认为符合移送条件的，应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》向公安机关移送。非法行医造成的人身伤害由公安机关法医鉴定部门负责进行司法鉴定。《医疗事故处理条例》第六十一条规定：非法行医，造成患者人身伤害，不属于医疗事故。综上：1.非法行医造成的人身伤害，不属于医疗事故，卫生行政部门不能组织进行事故鉴定。2.中办发【2011】8号明确规定了涉嫌犯罪的，公安应当立即决定立案（不以鉴定为前题），同时规定了非法行医造成的人身伤害由公安机关法医鉴定部门负责进行司法鉴定或提请司法行政机关协助鉴定。3.公安机关立案后依法提请行政执法机关作出检验、鉴定、认定等协助的，行政执法机关应当予以协助”中的行政机关专指有法定鉴定职责的行政机关。如涉嫌医疗事故罪鉴定，公安可提请卫生部门协助；而涉嫌非法行医致人伤害罪鉴定，公安应提请司法行政机关（司法局）协助。