韬达研究||非法证据排除规则运行现状的成因剖析

陕西韬达律师事务所

原创 TAODA LAWYER 陕西韬达律师事务所 非法证据排除规则的立法宗旨在于遏制以刑讯逼供等非法获取证据的行为，保障被追诉人的人权，确保案件得到客观公正的处理，实现和维护司法公正。

　　刑讯逼供等以非法方法获取证据的行为在司法实践中屡见不鲜，这种违法取证的方式不仅仅践踏人权，同时也是“冤假错案”发生的重要诱因。

非法证据排除规则作为刑事证据法的重要内容，它规范的不是证据的证明力问题，而是证据能力问题；该规则主要涉及公诉方证据的法庭准入资格问题，而不对一般意义上的证据适用问题加以限制。即只要该证据为刑讯逼供等以非法方法获取的，应通过该规则予以排除，而无须考虑其证明力问题。然而在当下我国的司法实践中，其适用却远远没有达到该制度的设计预想。

从问题视角来看，首先，该规则启动程序困难致使其立法宗旨的实现受到严重影响；其次，该规则在其本身上存在适用范围的模糊性，该模糊性导致其无法准确适用，严重背离了该规则的立法原意；最后，司法工作人员自身存在的“重实体、轻程序”、“重证明力，轻证据能力”以及“重打击犯罪、轻保障人权”等错误的司法理念。

一、启动程度困难

启动程序困难，是该规则在实际运行中表现的一个突出问题。例如《刑事诉讼法》第五十六条之规定提及的“提供相关线索或者材料”应予如何界定，这其中缺乏配套的司法解释等规定。由于缺乏相应的证明责任与证明标准的相关规定，因而为其启动程序困难埋下伏笔。另外，作为开启庭前会议的重要成因之一便是辩方对非法证据的申请排除，然而，庭前会议能否解决非法证据的排除问题却存在争论，因而这就对其启动造成困难。

从《刑诉法》第五十六条规定之内容来看，是由辩方提出线索和材料，即该程序启动的证明责任由辩方承担，此处的证明责任有学者称其为疑点形成责任。然而辩方所提交的线索或材料是否需要达到“排除一切合理怀疑”这一刑事诉讼最高证明标准，或者需要达到怎样的证明标准，从目前现有的法律及司法解释来看并没有明确规定。

笔者个人认为该证明标准并不需要达到“排除一切合理怀疑”，主要理由有两个方面。其一，辩方作为刑事诉讼中力量较为薄弱的一方，其所对抗的是国家公权力机关，让其承担最高的刑事诉讼证明标准从刑事诉讼理念上来讲有失公允；其二，辩方并不具备收集控方非法取证的便利条件，故不应对其要求过高。

此处对于辩方“提供相应线索或者材料”应当理解为只要辩方不是无所依据的滥用非法证据排除规则的申请启动程序，提供了初步或是基本的证据材料，就应当视为完成了证明责任，而不应以控方的标准要求辩方。当然，若辩方所提供的线索或者材料系伪造或与非法取证并无关联，那么就应当认定没有完成该证明责任，故理应承担无法启动该程序的不利结果。
非法证据排除程序启动困难的另一个诱因与庭前会议有着密切联系。从《刑事诉讼法》第一百八十二条第二款规定来看，庭前会议对于非法证据排除仅仅是“了解情况，听取意见”，可见庭前会议并不对非法证据排除作出实质决定。

但是根据最高法关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称《解释》）中规定，对于非法证据排除的申请，除非是庭审期间才发现的，其余一律要在庭前提出，故从启动程序上来看，对该程序的启动过于苛刻。此外，被告人能否成为庭前会议的参与主体仍然是模棱两可的，《解释》第一百八十三条规定：“召开庭前会议，根据案件情况，可以通知被告人参加”，此处“可以”一词便将主动权放于法院。

笔者认为，我国《刑事诉讼法》与《解释》并未对庭前会议性质界定清晰，尤其是涉及非法证据排除程序部分，这也是该程序在司法实践中的启动困难重重又一重要原因。

二、适用范围模糊

非法证据排除规则从概念上来看，似乎不难理解，但如何准确界定“非法证据”在司法实践中却是一个难题。根据我国《刑诉法》规定，非法证据包括非法取得的言词证据和实物证据。非法证据即为以刑讯逼供等非法方式获取或收集的证据。单纯的并不能回应司法实践中的种种问题，因此笔者试着以多角度、多维度立体分析“非法证据”这一理论概念。

（一）从概念出发进行剖析。

“非法证据”的取证主体应为公权力机关的工作人员，而非当事人及辩护律师。非法证据排除规则的立法宗旨之一便是抑制刑讯逼供等以非法方式获取证据，因而从其取证主体上来看，应当限定为国家公权力机关的侦查人员。从证明力与证据能力角度来看，“非法证据”是不具备证据能力的，即使具有证明力也不应为法庭采纳，因其不具备证据准入资格。对于侦查人员提交“非法证据”，人民法院应予严格审查并依法排除，不应考虑该证据的证明力而降低排除门槛将其作为定案证据使用。

然而在司法实践中，面对辩护律师及被告人提出的非法证据排除申请，法官往往采取十分审慎的态度，尤其是其他证据并不扎实，无法形成完整的证据链条，排除该言词证据可能会面临无法为被告人定罪的尴尬局面。面临此种境地，法官往往会通过非善意地解释证据规则，进而将原本可以通过法律程序排除的非法证据予以采纳，并将其作为定罪量刑的证据使用。

（二）从非法证据构成要件分析。

其取证主体客观上实施了非法获取证据的行为，主观上表现为故意。作为主要取证主体的侦查人员，其在明知并且追求以非法方式获取证据，并在实际结果中使得犯罪嫌疑人、被告人作出了不利于自己的供述。这些非法证据所需同时具备的构成要件在许多方面也存在模糊性，致使该规则在实际难以准确适用。

譬如，对于《刑事诉讼法》第54条规定中的“等非法方法”应当作何解释？“可能严重影响司法公正”又应当作解释？最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条将 “刑讯逼供等非法方法”解释为使用肉刑或者采用变相肉刑，使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛，迫使被告人违背其意愿做出的供述，应认定为 《刑事诉讼法》第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。

然而这一“剧烈疼痛或者痛苦”标准又当如何把握？只有达到“剧烈疼痛或者痛苦”这一标准所作出的违背意志的陈述才可适用非法证据排除规则予以排除，这样的标准又是否合理？这些问题都是缺乏明确而清晰的界定的，故只能依赖于法官在具体案件中进行自由裁量，而自由裁量的结果似乎并不让人满意。

三、司法理念错位

“司法理念”是指导司法制度架构，支配人们进行司法行动与思维的理论基础和价值导向。对于非法证据排除规则的适用无疑是法官在进行司法活动中的一个组成部分，因而其活动必须是在正确的司法理念指导之下完成的。然而在现实的司法实践中，司法工作人员所存在着的“重实体，轻程序”，“重证明力，轻证据能力”，“重视打击犯罪，忽视保障人权”等问题也在影响着非法证据排除规则的正确适用，其结果往往是“应用而不用”。归结起来，司法工作人员错位的司法理念是非法证据排除规则得不到有效适用的又一重要原因。

在我国司法实践中，历来存在“重实体，轻程序”的传统顽疾，将刑事实体法放在首要位置，而将刑事程序法视为刑事实体法工具。诚然，刑事程序法却有其工具价值，这个是毫无疑问，同时其还有独立价值，故刑事实体法与刑事程序法不应有高低之分，其位置应为并重的。在实际中，司法工作人员尤其是法官存有这样的错位观念，即该案只要实体认定不存在问题，至于程序上存在瑕疵可以在所不问，这实际上便是对刑事程序法独立价值的忽视。

与之相对应的反映在证据法中便是“重证明力，轻证据能力”。当案件主要依赖被告人口供定罪，其他证据不足以证明被告人的犯罪行为，此时，若辩护人提出该口供系刑讯逼供所得，请求启动非法证据排除，法官往往会因此陷入两难的境地。若启动非法证据排除程序，其必然要将该口供排除，定罪证据不足便要宣告被告人无罪，对于我国公检法三家“微妙”的关系而言，法院显然缺少这样的魄力和勇气；若不启动非法证据排除程序，辩护人势必对该判决结果不服，甚至引发上诉，对该案主审法官的考核又会造成不利的影响。

法官此时往往是通过非善意的解释法律或证据规则，致使非法证据排除规则的前置条件不能实现，进而无法启动该程序，实现对被告人的定罪量刑。出现此情况归根结底是由于司法工作人员在其内心中存有“重证明力，忽视证据能力”的错误理念。对于以刑讯逼供等非法方法获取的证据，应当严格贯彻证据规则及相关司法解释，依法启动非法证据排除程序，将不具备证据能力的证据排除于法庭之外。故在法院的审查环节应当遵循证据能力优于证明力的原则，而不应“重证明力，轻证据能力”。

惩罚犯罪与保障人权是《刑事诉讼法》的一项重要任务，我国《刑诉法》的一系列规定也体现了坚持惩罚犯罪与保障人权并重的理念。笔者认为，惩罚犯罪与保障人权并重的刑事诉讼理念应为最低要求，实质上保障人权应高于惩罚犯罪，然而当下实现最低要求已成奢侈。

从我国的刑事诉讼构造来看，我国是偏重于职权主义的诉讼模式，法官虽为中立的居中裁判者，但其中立性却不足。诚如陈瑞华老师在其《刑事诉讼原理论》中所言：“裁判者应当保持中立无偏袒的立场，不得对任何一方存在偏见和歧视”。

然而我国的司法工作人员，尤其是法官对其本位的界定存在偏差，在非法证据排除这一问题上并没有体现出足够的中立性。我国《刑诉法》规定，公检法三机关之间是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系，而实际中却存在“刘关张三结义”，机密配合、协同作战的现象。公检法三机关的这种“重打击，轻人权”的错位理念也是导致非法证据排除规则没有发挥实践应有之效果的重要原因。

作者：郭茹

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