韬达研究 || 发包人对实际施工人承担责任的范围

陕西韬达律师事务所

发包人

施工

工程款

实际

司法解释

欠付

主张

建工

承担责任

孳息

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释一》）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释二》）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
以上规定允许实际施工人突破合同相对性，向发包人主张权利。

实际施工人依照《建工司法解释一》《建工司法解释二》向发包人主张权利时，往往会主张工程价款、利息及违约金等。那么，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人主张的哪些债权承担责任，仅仅是工程款，抑或是工程款和法定孳息，或者是工程款、法定孳息、违约金等。

实践中，主要存在三种观点：

一、第一种观点认为，发包人在欠付的工程款范围内仅对实际施工人主张的工程款承担责任；因发包方与实际施工人之间未设立建设施工合同关系，实际施工人向发包方主张利息损失、违约金等违约责任的，不予支持。

第一种观点的理由如下：

（一）从司法解释制定的背景来讲，《建工司法解释一》第二十六条第二款及《建工司法解释二》第二十四条的规定，赋予了实际施工人可以向发包人主张权利，故而允许实际施工人突破合同相对性。但是，对突破合同相对性后的责任应当进行限制，避免过度保护损害其他第三人的利益。

（二）从法理角度讲，大部分实际施工人与承包人签订的合同可能无效，那么其主张范围应当限定在不当得利返还之债的范围内。细分该不当得利之债的构成，主要包括的是实际施工人对案涉工程的人、财、物的投入、费用、利润和税金等。其中人的投入外在表现主要就是建筑工人也即农民工工资。

既然实际施工人主张的工程款包括了工程垫资以及相应资金成本（以利息方式体现），那么就不能既主张参照工程款计算方式确定不当得利金额，又另行主张属于资金投入成本的利息。否则，就可能构成利息的重复给付。同理，违约金不是建筑工程的投入，也没有主张基础。

二、第二种观点认为，发包人在欠付的工程款范围内仅对实际施工人主张的工程款及法定孳息承担责任，不包括其他违约责任。

第二种观点的理由如下：

（一）利息部分。发包人欠付工程款，利息作为工程款的法定孳息，根据“本息一体”原则，应当由发包人承担，不属于发包人应付工程款范围之外增加的责任；否则免除发包人支付利息的义务，不利于催使发包人及时履行付款义务，减少因欠付工程款增加的诉讼纠纷。

（二）违约金部分。因发包人与实际施工人之间不存在合同关系，在法律没有明确规定的情况下，不得随意扩大司法解释的规定，加重发包人的责任负担。

三、第三种观点认为，发包人在欠付的工程款范围对实际施工人可以向承包人主张的债权均应当承担责任，包括工程款、利息、违约金等费用。

第三种观点的理由如下：

（一）从文义解释的角度来看，该条文仅仅对发包人承担责任的限额进行了规定，即以其欠付的工程款对外承担责任，并没有对实际施工人主张的权利范围进行限定，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人主张的工程款、利息、违约金等均应当承担责任。

（二）从保护手段来讲，《建工司法解释二》第二十四条规定的目的是保护农民工等建筑工人的工资利益，但是间接性保护，主要通过保护实际施工人利益为手段来保护农民工等建筑工人的工资利益，而实际施工人能否向农民工等建筑工人支付工资取决于其资产负债情况。如果不对实际施工人享有的违约金请求权等债权一并保护，最终损害的仍会是农民工等建筑工人的工资权益。

笔者赞同第二种观点，即发包人承担责任的范围限于工程款本金及利息，不包括违约金。
除上述理由外，补充如下：

　　一、《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。

《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十一条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”。

则债权人有权请求债务人返还原物及原物的孳息。在不能返还原物折价补偿的法律后果中，则应包括“折价”及自应清偿之日开始计算的“折价”所生孳息。
就此而言，在实际施工人基于《建工司法解释一》第二十六条请求发包人在欠付工程款范围内支付欠付工程款及相应工程款所生孳息的，与上述法律及司法解释规定并无冲突，应予以支持。

从有利于解决纠纷出发，发包人承担责任的限额是“在欠付工程款范围内”，并未加重承包人的责任，更能积极督促实际施工人主张权利，防止发包人或承包人恶意拖延工程款支付。
从利益平衡角度讲，如果为了保护其他实际施工人的利益而限制积极实际施工人的权利，也是一种不公。例如，存在两个以上实际施工人的，各实际施工人均应当积极行使该权利，法律对于“在权利上睡觉的人”不能过度保护，积极实际施工人应当就法定孳息取得受偿。

二、实际施工人并未与发包人直接签订合同。

违约责任主张的前提是有违约行为，在双方无合同的情况下，主张违约责任无事实和法律依据。

根据《建工司法解释一》第四条、第二十六条的规定，实际施工人无论通过借用资质、转承包还是违法分包的形式承揽工程，该合同均为无效。就此而言，实际施工人请求支付工程款的性质系在合同无效之下提起诉请。故应依据合同无效的原则加以处理。

据此，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《合同法》第五十八条、《建工司法解释一》第二条所确立合同无效后的法律后果是：首先，应当返还基于合同取得的财产；其次，如果不能返还或者没有必要返还的，则应当折价补偿；再次，有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失。该规定中无违约责任承担。

三、《建工司法解释二》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。

根据该规定和上述条文，实际施工人可通过两种方式实现债权，一种是以实际施工人身份主张建设工程价款，另一种是通过代位权，此时可主张的范围不限建设工程价款，二是在其债权范围内向发包人主张。由此可见，司法解释在此特别如此强调，实际上表明，承包人依据《建工司法解释一》《建工司法解释二》的依据不同于代位权，不可按照代位权可主张的范围进行类比。

作者：冯小慧

陕西韬达律师事务所