游伟教授：刑法调整范围需要合理调整

游伟

                  刑法调控范围需要合理限定

                                   游 伟

        先进的理念始终代表着一种方向和趋势，我们的刑事立法和司法政策，同样必须随先进的潮流而动，应当结合本国的国情，逐渐推进，将先进的理念和制度设计融入其中，真正体现作为社会主义法治国家对人类优秀的政治文明成果的积极吸收乃至贡献。

        “预见”性刑事立法是基于现实状况的分析和借鉴他国经验基础上做出的推断、预测，因此，在一定程度上，我们仍然可以说它是针对过去问题的规范。

         只有当侵权法不能有效地解决侵权纠纷时，才允许刑法的介入，刑法具有第二手段的性质，它只是在作为补充其他法律规范的不足时才予动用和使用。

         犯罪现象的发生是多种原因综合形成的结果。既然犯罪的原因是多重的，则预防犯罪的措施也应该是多样的。刑法只是社会控制手段之一，对危害社会行为的控制，必须使用包括刑法在内的多种综合社会控制措施。

        刑法让出一部分空间，并不是面对危害性行为的退让，而是体现社会整体的进步，是刑法对社会行为应有的（也是基本）的宽容，是刑法对其他社会控制手段的尊重，也是社会承担应有责任的表现。作为刑法效果的刑罚，其本身的严厉性决定了它不具有普遍适用性，它只能作为国家防卫社会、保护权利的最后一道防线而使用，采用其他的手段能够抗制危害行为时应避免刑法的使用。

        二十世纪世界刑法改革运动，出现了诸如刑法的不完整性、犯罪的相对性、刑法的谦抑性及经济性等观念，它们对世界各国刑事政策的改革和刑法发展都具有重大的影响和实际推动。可以这么说，刑法理念是刑法改革和司法发展的先声，改革是理念推动实践的重要成果。

         虽然，在同样的刑法价值理念推动下，各国刑法改革的模式和进程不尽相同，但殊途同归，先进的理念始终代表着一种方向和趋势，我们的刑事立法和司法政策，同样必须随先进的潮流而动，应当结合本国的国情，逐渐推进，将先进的理念和制度设计融入其中，真正体现作为社会主义法治国家对人类优秀的政治文明成果的积极吸收乃至贡献。

         刑法的不完整性，是刑法规范的内容和刑法规范效力范围的有限性和不全面性。它是人们对刑法功能作用认识的一种价值判断。

        这样一种特性，是由刑法规范本身的概括性特征所决定的。大家知道，刑法作为强制法，一经制定就必须保持相对的稳定性，不能朝令夕改，否则会使人们无所适从。

          早在古希腊时期，亚里土多德就已经指出：“轻易地改变法律，另制新法的作风，实为一种削弱法律根本性的方法。”“如果轻易地对这种或那种法律作这样或那样的废改，民众守法的习性必然削弱，而法律的威信也就跟着削弱了。”

           刑法因其直接关涉对公民权利的限制或者剥夺，对它的稳定性的要求应该更为突出。刑法的这一特征，决定了刑法不可能针对个别性行为去制定规范，它必须对纷繁复杂的社会关系进行一定的抽象，舍弃个别社会关系的特殊性，而表现同类社会关系的共性，并且可以对不特定的一般人多次反复地适用。正如卢梭所言：“法律的对象永远是普遍的，我的意思是指法律只考虑共同体臣民以及的抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。”刑法调整对象的普遍性，决定了刑法规范本身具有一定的概括性。

        然而，现实中的个体行为又都有其各自的特殊性，这样，必然存在着一些溢出刑法规范视野的“另类”行为，甚至它们也存在着一定的社会危害或者危险性。

        刑法的不完整性也是由刑法调整对象具有较大的变动性所决定的。法律虽有预见功能，对一些未来可能出现的危害行为事先在条文中做出了规定。然而，这种“预见”是基于现实状况分析和借鉴他国经验基础上做出的推断预测，因此，在一定程度上，可以说仍然是针对过去的规范。

         但是，现实状况总处于变动之中，转型社会则表现得更为明显。特别是将大量的经济犯罪纳入刑法典中，面临的情况将更为复杂。意大利刑法学家菲利就曾指出：“法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大，使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”

        刑法同时还具有共识的补充性特征。国家维护社会秩序和人们权利的法律手段具有多样性和选择性，刑法只是其中的一种，但是刑法本身具有局限性，因为作为刑法的效果就是对罪犯适用刑罚，刑罚的严厉性决定了刑法的适用只能针对严重的危害社会的行为。

        然而，在现实中，一般违法行为与犯罪行为之间的界限并非绝对确定，这就决定了对这些边界行为，刑法不能优先适用。我国民法学者王利明教授认为，尽管刑法调整的社会关系的范围是极为广泛的，然而，刑法只有在侵权法的配合下，才能有效地调整社会关系。对现实中大量的侵权损害行为，如果不能依据侵权法很好地解决侵权纠纷，则不仅有可能导致许多侵权行为最终酿成犯罪，危及社会秩序的稳定，而且也使大量的侵权行为的受害人因难以寻求侵权赔偿的救济，而要求对加害人实施刑法制裁，从而有可能使本不应由刑法调整的关系归入刑法调整。

        也就是说，只有当侵权法不能有效地解决侵权纠纷时，才允许刑法的介入，刑法具有第二手段的性质，它是作为补充其他法律规范的不足才使用的。我国刑法学者张明楷教授从刑法与部门法的关系角度分析认为，刑法并不是与一般部门法平行的部门法，在法律体系中它处于保障法的地位，具有补充性。

         其实，刑法的不完整性也是由犯罪原因的复杂性所决定的。现代犯罪学的研究表明，犯罪现象的发生是多种原因综合的结果。既然犯罪的原因是多重的，就意味着预防犯罪的措施也应该是多样化的，刑法只是社会控制手段之一，对危害社会行为的控制，必须综合包括刑法在内的多种社会控制措施，单靠刑法是不可能达到目的的。

        相对而言，在多种控制措施中，刑法只能说是居于次要的辅助地位。法国学者安塞尔指出，在打击犯罪方面，“刑法不是唯一的，甚至也不是主要的对付犯罪的工具。首先应当对‘预防’予以极大的注意，通过‘预防’抵制诱发犯罪的因素，其中包括个人的因素，即‘特殊预防’和社会机体的因素亦即‘一般预防’。其中，还应超越刑罚的范围，对犯罪形势和冲突形势，同时也动用民法的、行政法的、社会法的以及教育、卫生、社会福利组织等方法。”

        树立刑法在防护社会、抗制犯罪中的辅助性工具观念，对树立正确的刑法观具有重要的意义，它一方面有助于消除人们对刑法过分迷信的心理，另一方面，也引导人们对其他社会控制手段的重视。现实生活中常常存在某些由特定因素激发的非稳定、非常态的危害行为。这类行为有时是短期内生存的，有时则会在较长的阶段内存在。另外，这类行为不仅具有不稳定性、普遍性，而且参与人数众多，如赌博、吸毒之类行为即是。这类行为的出现主要是由特定的社会因素所致，基于现代刑法人权保障的观念及刑法的谦抑性原则，刑法对这类行为的存在应有一定的容忍度，如轻率介入，显然超出一般人的心理承受能力。因为刑法首先要得到人们的理解和尊重，它的规范功能才能得以正常发挥。

         托克维尔说，法律的效力是以它所引起的爱戴和尊重为转移的，没有民情的权威就不可能建立自由的权威，而没有信仰也不可能养成民情。因此，对这类行为动辄使用刑法，刑法的作用必然会由于其不当动用而受到限制。

我国有学者梁根林教授也认为，对特定时期由于特定原因而激发的不具常态性、稳定性的危害行为，应当首先致力于消除激发危害行为的特定原因，综合动用刑法以外的其他法律手段予以调控。

        刑法事实上不可能将所有应予刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规范。追求刑法典规范内容的完整性只能是一种乌托邦式的幻想。对这类行为一般不应入罪化，这既是刑法谦抑性所要求，也是刑法功能正常发挥的使然。

由此可见，刑法不完整性的理念，其实质就是强调作为社会控制手段之一的刑法作用的有限性，也就是要求刑法应当慎重介入社会生活，不能“优先”适用。

        从刑法本身的特征上看，其实现代刑法应以维护社会秩序、社会利益和公民个人权利为存在根据。法国刑法学家斯瓦叶指出：“在我们的社会里，现代刑法致力于协调对社会秩序的维护和对个人自由的保护。”然而，作为刑法效果的刑罚，其本身的严厉性决定了它不具有普遍适用性，它只能作为国家防卫社会、保护权利的最后一道防线而使用，采用其他的手段能够抗制危害行为时应避免刑法的使用。因为，“把刑法当作特效药考虑的立场，是很简单但却是危险的，刑法决不是万能的”。这不仅是因为动用刑罚后所造成的后果无法弥补，同时也是因为万一刑法的使用达不到预期目的，国家便失去了采用其他手段予以补救的机会。西方刑法学者在总结他们刑法适用的经验教训时就曾指出，我们最大的社会政治失败之一，就是对当代诸多问题表现得无能或不愿采取有效的非刑事处理方式来解决。例如，酒精与药品滥用行为，通常在刑事司法制度中加以规定，主要是别的制度对此没有规定。如果说这种行为是处于罪与非罪之间的行为是合适的话，那么，刑事制裁就不应如此广泛适用，那些构成社会事务合法目的的许多行为，并不符合应受谴责与应受指控行为的范围，因而似乎不适于以刑事方式来处理。

         我认为，对刑法“不完整”部分的领域，根据主权在民、罪刑法定和国家诚信原则，就应当予以非犯罪化处置。在这方面，刑法让出一部分空间，并不是面对危害性行为的退让，而是体现社会整体的进步，是刑法对社会行为应有的（也是基本）的宽容，是刑法对其他社会控制手段的尊重，也是社会承担应有责任的表现。有了这样一种宽容，国家才能更从容、有效地调节对秩序的追求与对人民自由权利保障之间的平衡关系，以使人们有更充足的自由空间去发挥聪明才智和创造才能。

                             （原载“法律读库”）