近20年鲜见无罪判决 “正当防卫”要成立有多难？

浙江省“酒公益”促进会

作者：黑老师

/ 摘 要 / 从立法来看，中国刑法规定的正当防卫成立条件并不严苛，但是，司法机关在实际操作中对于构成“正当防卫”的条件可以说是极为苛刻。从近二十年来被认定为正当防卫的案件的受理情况看，因正当防卫最后被宣告无罪的案例数量极少，在所有涉及正当防卫案例中，判无罪的比例不足百分之一。

山东聊城“刺死辱母者”案中，被告人于欢因母亲受辱而情急之下用水果刀刺中4人，其中一人因失血过多而死亡，一审法院以故意伤害罪判处其无期徒刑。此案一经报道，立刻在互联网上引发巨大争议，关于是否构成正当防卫的讨论也一直未停息。

日前山东省高级法院已经通报受理于欢等人上诉，后续审理还在继续。而于欢案带出的另一个普遍事实是，在中国，正当防卫的成立并非易事。

在所有涉及正当防卫案例中，判无罪的比例不足百分之一

中国早在1979年，刑法就正式规定了正当防卫制度。到1997年刑法修订，更是将正当防卫成立门槛进一步降低，扩大了正当防卫的使用范围。刑法第20条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

然而实际情况却是，从近二十年来被认定为正当防卫的案件的受理情况看，因正当防卫最后被宣告无罪的案例数量极少。

涉及正当防卫的刑事案由检索结果为9527个，其中无罪70个

从裁判文书网所公开的判决书中，检索自1999年来（网站数据更新从1999年开始），将近18年间涉及“正当防卫”的判决书，可以发现：

涉及正当防卫的刑事案由检索结果为9527个，而在此基础上将判决结果设定为“无罪”进行检索，检索结果是70个。而在同样的检索条件下，将判决结果设定为不同罪名，得出的数据则多得多。

已有的正当防卫成立案件，基本集中在轻伤水平和棍棒阶段

刑法中，正当防卫的成立需要满足5个要件：侵害现实存在，侵害正在发生，具有防卫意识，针对侵害人防卫，没有明显超过必要限度。

而从中国裁判文书网中近20年的70个无罪判决的搜索结果里可以找到，其中涉及轻伤的是64个。如果防卫人为了防止自己的人身利益免受侵害人的不法侵害而导致侵害人死亡或重伤，在现实的司法实践中就很难被认定为正当防卫。

且这70个构成正当防卫的判决里，伤害行为基本都只发生于撕扯、棍棒、酒瓶等，几乎没有刀具这类器材。难怪有人总结说：只要动了刀子，几乎就没有成功判决正当防卫的例子。

不构成正当防卫的可能原因

有学者做过一项研究，详细研究了100份涉及正当防卫的判决样本，这些样本中有94份认定被告人构成犯罪。而这94份有罪判决书中，除了36 份因为被告人防卫过当而获罪之外，其他58份判决书则分别因以下原因而被法院认定为不构成正当防卫：一是防卫意志瑕疵（41份）；二是不存在现实不法侵害（9份）；三是防卫不适时（5份）；四是针对第三人的防卫（3份）。

从立法来看，中国刑法规定的正当防卫成立条件并不严苛，但是，司法机关在法律使用中，却并不愿意将更多防卫权交予公民个体，实际操作中对于构成“正当防卫”的条件基本可以说是极为苛刻。

判决与民意相违背，未必是老百姓不懂法

与其他类型的刑事案件相比，正当防卫案件更容易引发舆论关注，且时常出现正当防卫裁判脱离公众认同的情况。

民间舆论多主张扩大正当防卫的适用范围，以保护公民在遭受不法侵害时能够最大程度的保护自己的权益。但一直以来，司法机关采取的态度都极为保守，鲜有案件中被告人以正当防卫被宣告无罪。

类似这样的案例听上去像天方夜谭：被告人看到威胁者将手伸进口袋，以为其开枪而实施了“防卫”，虽然其发生了认识错误，但这是合理的，并不是防卫过当。这便是大名鼎鼎的布朗案，当时的大法官霍姆斯在审理布朗上诉案时认为：“面对高举的屠刀不能要求作出分寸恰当的反应”。

“面对高举的屠刀不能要求作出分寸恰当的反应。”——大法官霍姆斯

有人将这种差异解释为中国采用的大陆法系与英美法系认定正当防卫的区别所致。在英美法系中，构成正当防卫的要求比大陆法系宽松得多，“真诚而合理的错误不损害正当防卫的辩护”。正当防卫中的客观成立条件在英美法系中以主观标准判断，而大陆法系则有另一套标准：大陆法系的理论强调“客观”，只有当不法侵害客观存在时，正当防卫才有可能成立。

但值得一提的是，同样是大陆法系、对正当防卫成立要求同样严格的德国、日本，都很少出现判决结果全面违背公众道德常识的情况。在这些诉讼制度较为完善的国家，会对各类情况作出大量技术层面的细致规定。比如在判断防卫是否过当时，重要的是判断防卫手段是否具有相当性，而非只是防卫结果的权衡，“故纵然因反击行为所生法益侵害结果偶尔大于将被侵害之法益，亦可成立正当防卫之行为”。

参考资料
1， 中国裁判文书网
2， 正当防卫回归公众认同的路径——“混合主观”的肯认和“独立双重过当”的提倡，储陈城2015.9
3， 正当防卫司法使用的困境与出路，陈帅，2015.3
4， 正当防卫认定标准主观化——一场英美刑法引发的革命，陈文昊，2016.1
5， “主观”与“客观”的刑法语境——从英美法系正当化事由标准看刑法术语的缠混使用，陈文昊，2016.10