德國《反不正當競爭法》（2016修訂版）[1] 范劍虹[2]、張琪[3] 譯注

范劍虹

第條

行為

消費者

參與者

調解

服務

或者

競爭

機構

規定

　　本法旨在貫徹轉換歐共體議會和理事會於2005年5月11日頒佈的《關於內部市場中企業對消費者不公平的交易行為的第2005/29/EC（歐共體）號指令》，並修訂歐洲經濟共同體理事會第84/450/EEC（歐洲經濟共同體）號指令、歐共體議會和理事會的第97/7/EC（歐共體）號指令、第98/27/EC（歐共體）號指令和第2002/65/EC（歐共體）號指令以及歐共體議會和理事會頒佈的第2006/2004號條例（2005年6月11日歐共體公報第149條, 第22頁; 更正於2005年9月25日歐供體公報第253條，第18頁）以及2006年12月12日歐共體議會和理事會頒佈的《關於引人誤解和比較廣告的第2006/114/EC（歐共體）號指令（編纂本）》 （2006年12月27日歐共體公報第376條，第21頁）。該法還用於貫徹轉換歐共體議會和理事會在2002年7月12日頒佈的《關於在電子交換中處理個人資料和保護個人隱私的第2002/58/EU（歐共體）號指令》的第13條（2002年7月31日歐共體公報第201條,第37頁）。而這條款最終被第2006/136/EC（歐共體）號指令第2條第7款所修訂（2009年12月18日歐共體公報第337條,第11頁）。

歐洲議會與理事會1998年6月22日《關於在法規、技術規範和資訊公司服務規範領域中的資訊程式的第98/34/EC（歐共體）號指令》（1998年7月21日歐共體公報第204條，第37頁）最終被第2009/96/EC（歐共體）號指令（2006年12月20日歐共體公報第363條,第81頁）所修訂，而第98/34/EC（歐共體）號指令中的義務，已予顧及。

（譯者注：2009年12月1日生效的《里斯本條約》廢止了歐洲共同體（原歐洲經濟共同體），其地位和任務由歐盟承接。不再使用歐洲共同體名稱，而是用“歐盟。”）

第一章        一般規定

第1條　立法目的

    本法旨在保護競爭參與者、消費者以及其他市場參與者免受不正當交易行為的損害。本法同時保護公眾在未被扭曲的競爭中所享有的利益。

 

第2條　定義

一、在本法含義上，以下定義意為：

（一）、“交易行為”，系指在交易達成之前、期間或者之後，每一個旨在以有利於自己或他人企業的方式，並在客觀上與促進銷售或相關的商品或服務有關的，抑或客觀上與締結或履行一份合同有關的行為 ；土地也被視為商品，而權利和義務也被視為服務；

（二）、“市場參與者”，系指除競爭參與者和消費者之外，任何作為商品或服務供應者或需求者而從事活動的人；

（三）、“競爭參與者”，系指與任何一個或多個作為商品或服務供應者或需求者，處在具體的競爭關係裡的任何一個企業主；

（四）、“資訊”，系指通過公開訪問的電子通信服務，在最終數量的參與者之間交換或傳遞的任何一個資訊；這個資訊不包括一部分無線服務電臺通過電子通信網路，向公眾進一步傳播的資訊，但以這些資訊不能與參與者或者可識別的使用者連結為限；

（五）、“行為準則”，系指關於企業主在涉及經濟部門或者個別交易行為方面，受拘束的交易行為的協定或規則，但不包括法定或者行政規範所規定的義務；

（六）、“企業主”，系指在工商業、手工業、或者職業範圍內從事商業活動的任何自然人或法人，以及以該人的名義或受其所托行事的任何人；

（七）、“謹慎經營”，系指企業主的專業知識標準和被公平合理期待的謹慎標準，即企業主在涉及消費者的活動領域中，依誠實信用並顧及合理的市場慣例遵守此標準；

（八）、“消費者經濟行為的實質性影響”，系指從事對消費者見多識廣的決定能力有明顯損害的一種交易行為，以促使消費者做出在其他情況下不會作出的交易決定；

（九）、“交易決定”，系指消費者或者其他市場參與者的任何決定，即他如何或者在什麼樣的條件下，去締結交易、付款、接受或者提供商品或服務，或者如何或者在什麼樣條件下，行使與商品或者服務相關的一項合同權利，此交易決定不依賴于消費者或者其他市場參與者決定將作的行為。

二、對於消費者的概念，比照適用民法典第13條[4]。

 

第3條　禁止不正當的交易行為

一、不正當的交易行為是被禁止的。

二、如果交易行為不符合謹慎經營，並且能對消費者的經濟行為產生顯著的影響，則針對某一消費者或者聯絡消費者的交易行為是不正當的。

三、本法附件所列舉的針對消費者的交易行為始終是被禁止的。

四、對消費者交易行為的評估，需適合通常的消費者，或者如果交易行為是針對一群特定的消費者時，其應適合於該群的通常成員。企業主可預見的交易行為，如會對因精神或者身體缺陷，因年齡或者輕信此交易行為，或者會對因特別依賴於此商品或者服務的這些可明顯確認的某一群體的經濟行為產生顯著的影響的，其交易行為必須從該群體的通常成員的視角加以判斷。

第3a條　違法

行為人違反某一項為市場參與者利益而規範的市場行為法，且此違法能夠明顯地損害消費者、其他市場參與者或者競爭參與者利益的，既為不正當行為。

 

第4條　競爭參與者的保護

不正當交易是指，行為人

一、貶低或者詆毀某一競爭參與者的標誌、商品、服務、活動或者人身的或交易的關係；

二、聲稱或者散佈關於某一競爭參與者的商品、服務或其企業，抑或聲稱或者散佈關於其企業家或者企業領導成員的事實，而此行為足以損害其企業經營或者經營者的信用，但以這些事實沒有被證實為限；如行為人涉及機密通報，且通報的通知者和接收者有其合理的利益，則僅在聲稱或者散佈的實事不符真相時，其行為才構成不正當。

三、提供的商品或服務是對競爭參與者商品或服務的模仿，如果

（一）、導致買家對企業的產地產生本可避免的錯覺；

（二）、不恰當的利用或損害被模仿商品或服務的聲譽；

（三）、以不誠實的方式獲取了模仿所需的知識或者資料；

四、有目的地阻礙競爭參與者。

 

第4a條　侵略性的交易行為

一、行為人採取侵略性的交易行為，並足以導致消費者和其他市場參與者做出一個在其他情況下本不會做出的交易決定，其行為即為不正當。如果交易行為在具體的情況下，且考慮到所有的情形，並通過以下方式足以顯著損害消費者或其他市場參與者的決策自由，即為侵略性的交易行為：

（一）、騷擾，

（二）、脅迫包括使用肢體暴力，或

（三）、非經許可的影響。

即使不使用或者不威脅使用肢體暴力，如果企業主利用其市場地位對消費者或者其他市場參與者施加壓力，並利用這樣一個方式明顯限制了消費者或其他市場參與者做出明智決定的能力，非准許之影響即告成立。

二、在確定一個交易行為是否具有第一項第二句所具有的侵略性，必須依據

（一）、時間、地點、方式或者行為的持續性；

（二）、使用恐嚇或辱駡性表達或行為方式；

（三）、故意利用現實的不幸境況或此類悲傷事態加以施壓，以影響消費者或其他市場參與者的判斷力，並對其決策產生影響；

（四）、企業主企圖通過設定非約定的負擔或者不適當的障礙，阻礙消費者或其他市場參與者行使其合同權利。這類權利包括解除合同，或者包括轉購其他商品或服務或選擇另一其他企業主的權利；

（五）、法律不許可的威脅行為。

其中序號（三）的情況須予關注，特別包括關注具有心理和生理障礙的、老年的、缺乏交易經驗的、輕信的、恐懼的和陷於困境的消費者。

第5條　誤導性的交易行為

一、 行為人採取誤導性的交易行為，並足以導致消費者和其他市場參與者做出一個在其他情況下本不會做出的交易決定，其行為即為不正當。如果交易行為包含虛假說明，或者包含其他的對以下有關情形作使人誤解的說明，即視為誤導性的交易行為：

（一）、商品或服務的基本特徵，例如實用性、類型、規格、效益，風險、組成、配件、製造流程或日期、交付或供應、適用目的、用途、數量、特性、售後服務、投訴程序、地理標誌或原產地、預期使用的結果或對貨物或服務進行測試後的結果或主要成分;

（二）、銷售動機，例如存有特價優惠、價格或價格計算方式或提供貨物或服務的條件;

（三）、企業主的形象、地位或權利，例如身份、財產包括智慧財產權，承擔的義務範圍、資格、法律地位、許可、成員資格或關係、獎項或表彰、交易行為的動機或銷售的方式;

（四）、直接或間接地與出資倡辦者相關的或者與企業主許可或商品或服務許可相關的陳述或標記;

（五）、償付或替代、更換或維修的必要性;

（六）、企業主遵守被其提及且對其本身具有約束力的行為準則，或者；

（七）、消費者的權利，特別是給付障礙中的基於保修承諾的權利或者擔保權。

二、如果一個交易行為，因其對商品或服務的評語包括其比較廣告，引發了與其他競爭參與者的商品或服務或商標或其他標誌，相混淆的風險，則該交易行為也視為具有誤導性。

三、第一款第二句意義範圍內的說明也應包括構成比較廣告的說明以及旨在能取代說明的圖片描述和其他活動。

四、只在不合適的短促時間內提供降價的，此降價廣告即推定為有誤導性。對是否以及在什麼時段內而降價有爭議的，由降價廣告一方負舉證責任。

 

第5a條　不作為的誤導

一、在判斷隱瞞某項事實是否具有誤導性時，應特別顧及這種隱瞞依交易見解對於交易決定的意涵和其對決定的影響力。

二、在顧及各種情形下，行為人對消費者隱瞞在具體案件中的重要資訊，即其行為被視為不正當，

（一）、視情況，消費者需要這項為做出明智的商業決定的重要資訊，並且

（二）、對這種資訊的隱瞞足以使消費者作出其本不會作出的商業決定。

這種隱瞞也包括，

1、 重要資訊的隱瞞，

2、 以不清晰、難以理解或者模棱兩可的方式提供重要資訊，

3、 不及時提供重要資訊。

三、如果商品或服務是以一種與慣常交流媒介相符的適當方式，表明了其標記和價格，以致於使通常的消費者可以達成交易，只要下列資訊依情形不是直接地產生的，就視為本條第二款意義上的重要資訊：

（一）、與其內容以及與其所採用的交流媒介相適應的範圍內的商品或服務的所有主要特徵；

（二）、企業主的身份和地址，必要時包括為此企業主辦事的企業主的身份和地址；

（三）、總價，或者鑒於其商品或服務的特性，總價中不能預估此種價格的情況、價格計算的方式以及可能出現的所有附加的運輸、交貨和寄送費用或者這些費用中不能預估的費用的情況和能累計附加費用的實際情況；

（四）、支付、供貨和給付的條件以及投訴處理的程序，除非這些條件與程序與企業主謹慎要求不相一致，以及

（五）、載有解除權或撤回權。

四、基於歐盟法條例或依據關於商業通訊包括廣告和銷售的歐盟法指令而轉換的法律規定，不得對消費者隱瞞的資訊，也被視為本條第二款意義上的重要資訊。

五、資訊是否被隱瞞，必須考慮：

（一）、為了交易行為而選擇的交流媒介在空間或者時間上的限制，以及

（二）、企業主所採取的所有措施，即與第（一）點中的交流媒介不同的其他方式提供給消費者資訊。

六、 行為人不標明其交易行為的商業目的，只要商業目的非直接產生於相關的情況，那麼如這種不加以標明的行為足以導致消費者做出本來不會做出的商業決定的，也視為不正當行為。

 

第6條　比較廣告

一、 比較廣告系指直接或間接地標明一位競爭參與者或標明由一位競爭參與者提供的商品或服務的任何廣告。

二、行為人作比較廣告，視為不正當行為，如果此比較

（一）、沒有涉及滿足相同需求或目的的商品或服務，

（二）、沒有客觀地涉及這種商品或服務的一個或多個實質的、重要的、可核查的和典型的性質，或者沒有客觀涉及商品或服務的價格，

（三）、在商業交易中，在廣告者和競爭參與者之間或者在他們提供的商品或服務之間或者在其使用的標識之間造成一種混淆的風險，

（四）、以不正當的方式，利用或損害競爭參與者所使用的標誌的聲譽，

（五）、貶低或詆毀競爭參與者的商品、服務、活動或者個人或商業關係，

（六）、將一種商品或服務描述為是對某一具有保護標誌的銷售商品或服務的模仿或複製。

 

第7條　不能忍受的騷擾

一、一個交易行為以不能忍受的方式騷擾市場參與者，是被禁止的。該禁止尤其適用於被請求的市場參與者明顯不願接納的廣告。

二、下列情形，始終被認定為一種不能忍受的騷擾。

（一）、在廣告中，使用一種未列在本款第（二）項和第（三）項下的，適合於遠程銷售的商業交流手段，在消費者明顯不願接受此廣告的情況下，通過這種交流手段固執地向消費者推銷；

（二）、在未經消費者事先明確同意，或者至少沒有推定其他市場參與者會同意的情況下，通過電話進行廣告推銷，

（三）、在未取得消費者的事先明確的同意，通過自動呼叫機、傳真機或電子郵件進行廣告推銷，或者

（四）、在廣告資訊中

1、掩飾或隱瞞了委託傳遞資訊的寄件者的身份，或者

2、違反《電訊媒體法》[5]第6條第1款規定或者要求接受者點擊一個違反這條規定的網站，或者

3、不載有接受者能夠只依基礎費率的傳遞費而提出停止此類資訊的有效地址。

三、如有下列情形，第二款第（三）項的規定不予適用，其利用電子郵件所做的廣告不認定為是不能忍受的騷擾：

（一）、企業主鑒於商品銷售或提供服務從顧客處獲得其電子郵箱地址，

（二）、企業主為其類似商品或服務直接地做廣告而使用該地址，

（三）、顧客未反對使用其地址以及

（四）、在獲取位址及每次使用地址時，顧客均被明確告知，其能夠隨時只依基礎費率的傳遞費而拒絕這種使用。

第二章        法律後果

第8條　排除和不作為[6]

一、依照第3條或第7條的規定，行為人實施非法交易行為，可以請求其排除妨害，在有再犯危險的情況下，可以請求其不作為。如有威脅到第3條和第7條的違法行為，不作為請求權即告成立。

二、違法行為系由某一員工或受託人在某一企業所實施，亦可以向企業所有權人，提起此不作為請求權和排除妨害的請求權。

三、本條第一款中的請求權屬於

（一）、每個競爭參與者；

（二）、以促進工商業或自主的職業利益為宗旨的、有權利能力的團體，且其團體成員須包括數量可觀的在同一市場中銷售同種或類似商品或服務的企業主，尤其是根據其人員、物質及財務配置，其團體有能力，實際履行其章程所規定的維護工商業或自主職業利益的任務，並且其違法行為影響到其團體成員的利益；

（三）、適格機構，即此機構列入依據《不作為之訴法》第4條之名冊或者依據歐盟議會和理事會在2009年4月23日制定的《關於保護消費者利益不作為之訟的第2009/22/EC（歐盟）號指令》的第4條第3款（2009年5月1日歐盟公報第110條,第30頁），而登記于歐盟委員會的名冊；

（四）、工商業協會或手工業協會。

四、如果考慮到整體情形，主張依第一款所列之請求權系屬濫用行為，尤其是，如果其主張請求權主要是為了使違法人賠償費用或支付訴訟費用，則予禁止。被請求人在此種情形下可要求賠償為應訴所支出的必要費用。進一步所提起的賠償請求權不予涉及[7]。

五、《不作為之訴法》第13條准用；本法第8條的請求權取代《不作為之訴法》第13條第1款、第3款第2句中所列之請求權。此外，除有《不作為之訴法》第4條a的情形，不適用《不作為之訴法》。

 

第9條　損害賠償

行為人故意或過失地從事第3條或第7條所列舉的被禁止的交易行為，就有義務賠償競爭參與者因此而產生的損失。只有鑒於故意違法行為，才可向定期印刷品的責任者提起損害賠償請求。

 

第10條　收繳利潤

一、行為人故意從事第3條或第7條所禁止的交易行為，並以此獲取大量購買者的利潤的，依第8條第三款第（二）項至第（四）項規定而享有不作為請求權之權利人，可要求違法人將其利潤上交給聯邦財政部門。

二、債務人基於違法行為，已向第三人或國家作出給付的，須被計算在利潤之中。只要債務人在滿足了本條第1款所述之請求權之後，又履行了這個給付的，由聯邦主管機關將其已收繳的利潤，以債務人已證明的付款數額為准，返還給債務人。

三、多個債權人提出請求返還利潤的，准用《民法典》第428條至第430條的規定。

四、債權人須向聯邦主管機關就本條第一款規定的請求權提供情況。以其未能從債務人處補償為限，可向聯邦主管機關要求補償因提起請求權所必需的費用。補償請求的額度以聯邦財政已收繳的利潤額為限。

五、本條第二款和第四款所指的主管機關為聯邦司法部。

第11條　失效[8]

一、第8條、第9條及第12條第一款第二句規定的請求權，六個月屆滿而失效。　　

二、失效自下列情況開始起算，如果

（一）、請求權已產生，並且

（二）、債權人知道或者在無重大過失的情況下，應當知道請求權成立的情形和債務人的身份。

三、無論債權人是否知悉或者因重大過失而不知悉，損害賠償請求權自開始計算時起，十年屆滿而失效，最遲自引起損害的行為發生之時起，三十年屆滿而失效。

四、對於其他請求權，無論是否知悉或者因重大過失不知悉，自該請求權產生之時起，三年屆滿而失效。

第三章        程序規範

第12條　請求權的實施、公佈許可權和爭議價值的減少

一、 有權提起不作為請求權人，應該在訴訟程序開始前警告債務人，並給其機會，通過交付一份附有合適違約金的不作為義務保證書， 來解決爭議。只要該警告是合理的，權利人可以索賠必要的費用。

二、 為了確保本法所稱的各項不作為請求權，即使缺乏《民事訴訟法》[9]第935條和第940條中所提及的陳述和證實的前提條件，也可以發佈臨時處分。

三、 依本法而提起的不作為之訴，在勝訴方有其合法利益時，法院可以宣告公開由敗訴方承擔費用的判決。公開的方式和期限在判決中予以確定。該許可權在判決生效後，三個月內不行使而失效。本條第一句的宣告不可臨時強制執行。

四、基於本法所規範的法律關係，如果訴訟一方，在起訴並提出一項請求權的法律爭議中確信，如按整個爭議標的價值讓其負擔訴訟費，將危及其經濟狀況，據此，依其申請，法院可規定其支付訴訟費的義務，按照與其經濟狀況相符的爭議標的價值中的這部分加以衡量。此規定引致的結果是：

（一）、被庇護方僅按照爭議標的價值中的這部分價值，繳納律師費，

（二）、只要被庇護方需負擔法律爭議費用或者被庇護方接受這些費用，被庇護方只需按照爭議標的價值中的這部分價值，償還訴訟對方和對方律師要求清償的訴訟費，並且

（三）、只要訴訟對方需負擔訴訟外費用或者訴訟對方接受這些費用，被庇護方的律師可以按照這個對其有效的爭議標的價值索回其費用。

 

第13條　專屬管轄

一、 所有民事法律爭議中的任何一個依本法提起的請求權，均由州法院專屬管轄。對此適用《法院組織法》[10]第95條第1款第5項的規定。

二、 如果對競爭爭議案件的裁判管轄有利，尤其是對司法統一性有利時，各州政府可被授權頒佈其行政法規，在有多個州法院的地區中確定某一個法院管轄競爭案件。州政府也可將該授權轉授給州司法行政機關。

 

第14條　地域管轄

一、 依本法提起的訴訟，由被告工商經營場所或自主職業營業場所的所在地法院管轄，在無此類營業所的情況下，由其住所在地法院管轄。若被告人也無住所地的，則以其在本國國內居留地為准。

二、 此外，依本法提起的訴訟，只有行為發生地法院有管轄權。對於依本法第8條第三款第（二）項至第（四）項有權提起不作為之訴的權利人所提起的訴訟，只有當被告在國內既無工商業的或無自主職業的營業場所，也無住所時，第1句規定才予以適用。

第15條　調解機構

一、 州政府在工商業行業協會設立調解機構，調解可依本法提起的某項請求權的民事法律爭議（調解機構）。

二、 依德國《法官法》[11]規定，調解機構設立具有擔任法官職務資格的一名主席，和數名陪審員。依據第8條第3款第3項，在有資格的機構提出不作為之訴的情況下，擔任陪審人員的企業主和消費者的數量應當相等，否則至少有兩位是有經驗的企業主。主席應熟知競爭法領域的經驗與知識。每個糾紛案件中的陪審員由主席從為每年的日曆年度制定的調解人員名冊中選任。選任應當征得雙方當事人的一致同意。涉及調解機構成員的依法回避與申請回避，准用《民事訴訟法》第41條至第43條以及第44條第2款至第4款的相關規定。要求回避之申請由調解機構所在地有管轄權的州法院（商事庭，如無專門商事庭，則為民事庭）做出審理。

三、 如對方當事人同意，在依本法提起某項請求權的民事法律爭議中，可在調解機構起訴。只要競爭行為與消費者有關聯，各方當事人均可就與對方商談事項而在調解機構起訴，並無需征得對方當事人的同意。

四、 關於調解機構的管轄，准用第14條的規定。

五、 調解機構主席可以命令當事人親自出庭。對無故缺席的當事人，調解機構可以確定秩序罰金。不服親自到庭的命令和不服罰款的，可依《民事訴訟法》的規定，向調解機構所在地法院（商事庭，如無專門商事庭，則為民事庭）提起抗告。

六、 調解機構應致力於促成和解。可以向當事人發出附有理據的書面調解建議。只有在雙方當事人同意的情況下，才能公佈調解建議及其理據。

七、 如達成和解，必須將其製成專門的調解書面文件，並注明調解達成的日期，並由參與審理的調解機構的成員及當事人簽名。調解機構達成的調解可強制執行，並准用《民事訴訟法》第797a條的規定。

八、 如果調解機構認為所提起的請求權的理據自始不成立，或者認為其不具有管轄權的，可以拒絕接受審理。

九、 請求調解與提起訴訟一樣，會使時效中斷。未達成和解的，由調解機構確定終結程序的時間。主席應將此事告知當事人。

十、 如果將本條第三款第二句所規定之法律糾紛，在未事先請求調解而向法院提起訴訟的，法院可以經當事人的申請，指定一個新的日期，當事人須在此日期之前請求調解機構促成其友好調解。在有關申請發佈臨時處分的程序中，只有在對方當事人同意時，才可發佈這個臨時處分。本條第八款規定不予適用。如果調解程序還懸而未決，那麼在申請調解之後，由被申請人提起的確認不存在申請人之請求權的訴訟，是不被允許的。

十一、 州政府可經授權，通過行政法規，發佈執行上述規定和規範調解程序的必要規章，尤其是有關調解的監督、有關調解機構適當配備非屬工商業協會成員的企業主（《工商業協會法的暫行規定》第2條第2款至第6款，載於《聯邦法律公報》第3卷，第701-1號公佈的校勘文本）、有關罰款的執行，以及有關調解機構收取墊款的規定。在調解機構的人員組成方面，應該考慮聯邦各州設立的、接受公共經費資助的消費者中心對於確定本條第2款第1句所指的消費者而提出的建議。

十二、 與本條第二款第一句不同，調解機構可在勃蘭登堡州、梅克倫堡-前波莫瑞州、薩克森州、薩克森-安哈爾特州和圖林根州安排根據德意志民主共和國法律獲得職業法官資格的法律專業人士擔任主席。

第四章        刑罰規定

第16條　可刑事處罰的廣告

一、 行為人故意營造特別優惠的假像，並在公開的告示中或者針對較大範圍之多數人的通告中，通過虛假的陳述進行引人誤解的廣告的，處以兩年以下徒刑或罰金。

二、 行為人在商業交易中，通過向消費者承諾其可以從舉辦者本身或第三人那裡獲得特殊利益，以此促使其接受商品、服務或權利，且依此廣告的特性，其他人如通過相應的廣告招徠更多的接受者，應可獲得同樣利益的，處以兩年以下徒刑或罰金。

第17條　洩露企業經營秘密和技術秘密[12]

一、行為人作為企業雇傭人員，在雇傭關係存續期間，以競爭、私利為目的或為了第三人利益或出於蓄意損害企業所有人，擅自將因雇傭關係而託付的或因雇傭關係而可獲取的經營或技術秘密洩露給他人的，處三年以下徒刑或罰金。

二、行為人以競爭、私利為目的或為了第三人利益或出於蓄意損害企業所有人，處以與前款相同的刑罰，如果

（一）、通過下列方式擅自獲取或者保存企業經營或技術秘密：

1、使用技術手段；

2、製作載有秘密的有形載體；

3、盜取載有秘密之物品

，或者

（二）、擅自使用或告知他人其通過本條第一款所述的洩露行為而獲得的企業經營秘密或技術秘密，或者依本款第（一）項的方式通過自身或他人所為而獲取的企業經營秘密或技術秘密，或者以其他方式擅自取得的或者保存的企業經營秘密或技術秘密。

三、 行為未遂是可刑事處罰的。

四、 情節特別嚴重的，處五年以下徒刑或罰金。一般情況下，情節特別嚴重的是指行為人，

　（一）、以此為職業，

　（二）、在洩露之時，知道該秘密會在國外被利用。

　（三）、行為人自身在國外以本條第二款第（二）項所述之方式利用該秘密。

五、 前述行為只有經告訴才可追究，但因刑事追訴具有特殊之公共利益的，刑事追訴當局認為依職權須查處的案件除外。

六、 准用《刑法典》[13]第5條第7項的規定。

 

第18條　樣品模型的利用

一、 行為人以競爭為目的或出於私利，擅自利用其在商業交易中獲得的樣品模型或技術規則，特別是圖形、模型、範本、剖面圖、配方或者將其洩露給他人，處以兩年以下徒刑或罰金。

二、行為未遂是可刑事處罰的。

三、前述行為只有經告訴才可追究，但因刑事追訴具有特殊之公共利益的，刑事追訴當局認為依職權須查處的案件除外。

四、 准用《刑法典》第5條第7項規定。

 

第19條　勸誘洩密和自願洩密

一、行為人以競爭為目的或出於私利，企圖指使他人實施或教唆依第17條或第18條所規範的某種犯罪行為，處以兩年以下徒刑或罰金。

二、 行為人以競爭為目的或出於私利，自願表示或接受他人的提議或與他人約定實施或者教唆依第17條或第18條所規範的某種犯罪行為，也按前款規定處罰。

三、 准用《刑法典》第31條的規定。

四、前述行為只有經告訴才可追究，但因刑事追訴具有特殊之公共利益的，刑事追訴當局認為依職權須查處的案件除外。

五、 准用《刑法典》第5條第7項的規定。

 

第20條　罰金條款

一、違規的行為系指，行為人故意或者疏忽而違反第7條第一款

1、結合第7條第二款第（二）點用電話呼叫或者

2、結合第7條第二款第（三）點在未取得消費者事先明確同意的情況下，使用自動呼叫機。

二、違規可處以不超過三十萬歐元的罰金。

三、《行政處罰法典》[14]第36條第1款1點所指的行政機關是指為電力、煤氣、電信、郵政和鐵路設置的聯邦系統代辦處。

 

附錄（從屬於第3條第三款）[15]

（出處：聯邦法律公報，第2010號，第262-263頁）

 

第3條第三款禁止的交易行為包括下列行為：

1、企業主謊稱，其是行為準則[16]的簽署者；

2、使用未經必要之審批的商品品質驗訖記號、品質標誌或類似標誌；

3、謊稱，行為準則獲得了公共機構或其他機構的認可；

4、謊稱企業或其交易行為或者商品或服務獲得了來自官方或私營機構的證實、贊同或者准許，或者謊稱符合該證實、贊同或者准許的條件；

5、如果企業主沒說明其有足夠的理由不能在適當的時間內，以該特價提供或讓人提供適量的相同或同類商品或服務時（誘餌廣告）[17]，就以特價提供第5a條第3款意義上的商品或服務的要約[18]。如果庫存量不能滿足兩天的銷售，該企業主有義務證明其合理性；

6、以特價提供第5a條第三款意義上的商品或服務的要約，然後，如果企業蓄意銷售其他商品或服務以代替此特價要約，有瑕疵地展示其商品或者服務，或者拒絕出示其推銷的特價要約，或者拒絕接受對此要約的預定，或者拒絕在合理時間內提供推銷的商品或服務；

7、謊稱，通常或在特定的條件下，特定商品或服務僅在極為有限的時間裡可供出售，以促使消費者在沒有時機獲取資訊的情況下做出一個倉促的決定；

8、售後服務使用了與在交易締結前的談判中不同的其他語言，如果原先所使用的語言[19]不是企業主營業地的成員國的官方語言；如果在交易締結之前，已經向消費者說明，會使用與原先所使用的不同語言提供售後服務的情況除外；

9、虛假陳述或者引發虛假印象，某個商品或服務可合法銷售；

10、虛假陳述或者引發虛假印象，在法律上享有的權利被表示為要約的特殊優惠[20]；

11、企業主為了促進銷售，資助編輯內容[21]，但是並不能從內容或從視覺或聲音的類型展示中，明顯地顯示這種資助關係（偽裝為資訊的廣告）；

12、謊稱消費者在不購買所提供的商品或不接納所提供的服務的情況下，消費者或其家人在一定的形態與範圍中會有一種人身安全危險；

13、一種商品或服務的廣告與一個特定的生產者的商品或者服務相似，且此行為就是為了蓄意誤導對其銷售的商品或服務的產地的辨認；

14、引入、從事或促進一種銷售體系，在此體系中，消費者被要求支付一定的款項即有可能，單獨或主要通過介紹其他參加者加入此體系，就可獲得利益（滾雪球體系或金字塔累進體系）；

15、謊稱企業主不久將會放棄營業或者其將搬遷營業場所；

16、聲稱一種特定商品或服務能提高博彩的獲勝幾率；

17、謊稱或者引發虛假印象，即消費者已經或即將贏得某項獎金，或者通過特定行為將贏得某項獎金或獲得某項其他的利益，而事實上並不存在某項獎金或者利益，或者其獲得獎金或其他利益的可能性，無論如何都取決於支付一定的金額或承擔一定的費用；

18、謊稱商品或服務能治癒疾病、功能障礙或治癒畸形；

19、對市場條件或者貨源作虛假陳述，以說服消費者在比通常市場條件更少有利的條件下，購買其商品或接受其服務；

20、在既不給出許諾的獎賞又沒有給予適當的補償物的情況下，提供競賽或有獎競賽的要約；

21、以某一商品或服務是“無償的”、“無報酬的”、“免費的”或者類似的說法提出要約，但是消費者仍需為此要約承擔費用。而這類須承擔的費用並不屬於與接受該商品或服務要約有關的必要費用，或者不屬於支付領取、送達商品及使用服務的必要費用；

22、廣告材料附有支付要求，從而傳遞出消費者已訂購了該廣告商品或服務的不符實際的印象；

23、謊稱或者引發虛假印象， 即企業主就是消費者或者企業主的行為並非基於交易、貿易、經營或者職業的目的；

24、謊稱或者引發虛假印象，即商品或者服務的售後服務，在另一個歐盟成員國可獲得在已銷售商品或提供服務所在地同樣的售後服務；

25、引發消費者在合同締結之前不能離開特定場所的印象；

26、在私自拜訪住所時，不尊重受訪者要求其離開或要求其不再來訪的請求。為合法履行合同義務的拜訪除外；

27、採取措施阻礙消費者行使其基於保證擔保的合同權利， 在消費者提起請求權時，要求其出具不必要的證明其擁有請求權的書面證據，或者有計劃地不回復提出此類請求權的書信；

28、在廣告中直接要求兒童[22]為自己購買其廣告中的商品或接受廣告中的服務，或者勸說其家長或其他成年人為兒童購買其廣告中的商品或接受廣告中的服務；

29、要求支付沒有預定的卻已提供商品或服務的費用，或者要求寄回或保管沒有預定的物品以及

30、明確聲稱如果消費者不接納其商品或服務，企業主的工作場所或生計會面臨危險。

 

譯注:

[1]  德國《反不正當競爭法》規範的產生，已有123年的歷史，最早的規範散見在1894年5月12日的《商標保護法》第15-16條中。1896年5月27日德國正式制定了獨立的《反不正當競爭法》。一百多年來，借助於德國判例與學理的推動，以及受歐盟各種指令對其轉換的影響，此法經歷了多次修改，至今，德國的《反不正當競爭法》對大陸法系的各國法律仍然產生著深遠的影響。如將2016年最新版本與2004年版本相比較，歷年的修訂幅度很大。比如：除了對原有的許多條款內容作了不同程度的修改、增加和調整外，又在不少條款下增設了擴展的條款（如：3a,4a,5a等），此外，還針對第3條第三款附設了30條附則，這30條附則幾乎是對歐盟與德國持續判例的總結。此外，中國內地也開始修訂《反不正當競爭法》，而《澳門商法典》中的反不正當競爭法部分也急需作重大修改，加上在《比較經濟法》課程中學生要求提供最新譯本，因此，翻譯最新版本不僅重要，而且時間上亦可謂迫不得已了。

  本文譯自於聯邦德國司法部在德國法律網（www.juris.de）所刊載的《反不正當競爭法》（2016年德文版）。為力求譯文準確與專業，在翻譯過程中，對個別有歧義之處，參考了Kühler和Bornkamm主編的《反不正當競爭法法典評論》（Kommentar zum UWG）（2017年第35版）和Ekey和Klippel等主編的《海德堡競爭法評論》（Heidelberger Kommentar zum Wettbewerbsrecht）（2005年第2版）。尤其是在一些條文的詞語表達與前理解上，也研究並參考了南京大學中德法律研究所翻譯的德國2004年《反不正當競爭法》的中文譯文，同時參閱的文獻還有德國法律網上的2010年《反不正當競爭法》的英文翻譯版，在此，我們一併表示真誠的感謝！除了序號之外，譯文中的標點符號按照原文的表達，以便在適用本法時不會使“適用某條某款某句”不能對號入座，並做了必要的譯注。此外，法律工作者，在法律適用中，對譯文有疑問的，應參照德文原文，對使用此中譯本可能造成的損失，本譯者不承擔相關責任。譯者自問尚屬孤陋寡聞，加上翻譯時間非常緊迫，因而餌誤偏頗一定難免，尚祈懇請專家學者不吝指教，以便在可能的範圍內加以修改，聯繫郵箱：[e-mail]。

[2] 澳門大學法學院教授、德國弗萊堡大學法學博士，曾任德國基爾州法院宣誓翻譯（1990-1995）

[3] 澳門大學法學院（英文）國際商法碩士生、武漢大學法學學士與德語語言文學學士（雙學位）、澳門大學法學院民商法博士生（硕博連讀）

[4] 德國民法典第13條：“消費者是指既非以專職性的工商業活動，也非以自主的職業活動為目的而締結法律行為的任何自然人”（§ 13 Verbraucher BGB  Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.”）

[5] 《電訊媒體法》（Telemediengesetz）刊登在德國聯邦法律公報第1號2007年2月26日。2016年7月21日又作了最後修訂。

[6] 此處的排除（Beseitigung）和不作為（Unterlassung）基本上指的是排除障礙與停止侵害，但是由於標題需要簡潔，以及“排除”與“不作為”的譯法已可傳達其中的含義，加上“不作為”不僅僅包含在法律上停止侵害的含義，也包括在法律上停止威脅性的干擾（drohende Störung ）的意思，所以沒有採用排除障礙與停止侵害的譯法。

[7] 被請求人有可能除了損害賠償請求權之外，經辯護，仍有其他更多的損害賠償請求權，而這些請求權不受第8條第四款的拘束。

[8] 譯者之所以放棄常用的“消滅時效”之詞，是因為Verjährung 在德國法語境下的複雜性以及為避免將“消滅時效”理解為“vernichtigte Verjährung”而不是“Verjährung”。

[9]  德國的《民事訴訟法》（Zivilprozessordnung,ZPO）於2016年11月21日做了最後的修訂。

[10] 德國的《法院組織法》（Gerichtsverfassungsgesetz），於2016年12月22日做了最後修訂。

[11] 《德國法官法》（Deutsches Richtergesetz）於2015年8月31日作了最後修訂。

[12] 德國的《反不正當競爭法》沒有對“Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen”進行專門的定義，但是從德國的憲法法院判例（BverfG MMR 2006,375,376）以及聯邦法院的判例（BGHNJW1995，2301）中可以看到四個要點：一、與企業有關；二、缺乏公開性；三、保密利益；四、保密意願。而Geschäftsgeheimnissen更偏重於商業交易的秘密（比如客戶資料，參閱判例：BGH WRP 1999,912,914），而Betriebsgeheimnissen更偏重於技術秘密（參閱判例：BAGNJW1988，1686）。因此，譯者將標題譯為：洩露企業經營秘密和技術秘密。

[13] 德國的《刑法典》（Strafgesetzbuch）於2016年12月22日做了最後修訂。

[14] 德國的《行政處罰法典》（Gesetz über Ordnungswidrigkeiten ，OWiG)於2016年10月21日。

[15] 此附錄的內容是對歐盟指令（DIRECTIVE 2005/29/EC）的轉換，也是歐盟與德國的大量判例的一個總結。歐盟指令（DIRECTIVE 2005/29/EC）附錄一第31條不屬於侵略性的交易實踐範圍，而是屬於引人誤解的交易實踐範圍，因此德國立法者將其並入《反不正當競爭法》附錄第17條。此“黑名單式”的附錄禁止這些引人誤解的以及侵略性的交易實踐（die irreführenden und aggressiven Geschäftspraktiken）。這個附錄不但具體禁止企業與消費者的這些不正當的交易行為，而且附錄的具體構成對判斷企業之間（B2B）的與此相關的交易行為的正當性上，也具有重大價值。

[16] “交易準則”的定義在本法第2條，第五點已有規定。

[17] 德文稱“Lockangebote”,英文稱“bait advertising”，葡文稱“publicidade-isco” 。

[18] 這裡的商品或者服務要約（Waren-oder Dienstleistungsangebote）中的要約含義類似于指令中的請求購買（Aufforderung zum Kauf），字面上似乎與邀請要約相近。英文版2005/29/EC指令第2條i款對此有個定義：‘invitation to purchase’ means a commercial communication which indicates characteristics of the product and the price in a way appropriate to the means of the commercial communication used and thereby enables the consumer to make a purchase。但是，德國立法者在轉換指令時，將請求購買（Aufforderung zum Kauf）”的表達， 轉換為“要約”（Angebote）, 並將“產品”分拆為“商品或者服務”。貿易往來以及聯合國貨物銷售合同公約（比如：CISG）往往將貨物買賣的要約譯為“發價”，因這裡不僅僅涉及購買商品，還涉及提供服務，所以還是放棄“發價”一詞，將其譯爲要約。

[19] 這裡指的是原先談判所使用的語言。

[20] 這裡是指消費者在法律上應該享有的權利，被企業主用作特殊的優惠條件。

[21] 原則上，德國報紙及電子媒體的編輯部分與商業（包括廣告）部分是分離的，因而禁止在編輯部份為特定產品做廣告，以提高競爭。問題是違反Per-se禁止性規定11條（偽裝為資訊的廣告）必須有為增加銷售目的的企業對編輯部分給與金錢或者其他給付上的資助的要件。

[22] 雖然兒童（Kinder, children）屬於未成年人，但是問題是，這裡是指14歲以下還是包括14歲以上。在歐盟反不正當競爭的指令和德國《反不正當競爭法》中，沒有對兒童這個概念加以定義。接納一個寬泛的禁止就必須需要一個緊縮的解釋，而一個17歲的兒童顯然不可以像6歲兒童那樣進行保護。在歐盟國家的法律實踐中，對這樣問題的解釋需要適用符合歐盟法的解釋方法，而不是依據德國法的理解（vgl. Begr RegE zu Anh Nr.28,BT-Druck 16/10 145 S.34）。由於在歐共體電視指令（89/552/EEC）的第6條提到的對未成未年人保護的內容與此法附件第28條內容相符，因此可推定歐盟法的立法者是有意使用兒童這個詞彙，而這裡兒童包括無行為能力的孩子（1-7歲），也包括倘未成年的兒童（7-14歲），因此，此條的兒童年齡僅局限於14足歲及以下。